作者| 李舒 唐青林 李晓宇北京云亭律师事务所*

　　【编者按】

　　自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释(一)》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

　　【阅读提示】：挂靠施工的情况下，挂靠人经常以被挂靠人名义起诉发包人主张工程款。但法院在明知原告是被挂靠人的情况下，是否还会支持被挂靠人关于工程款的主张？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。

　　【裁判要旨】

　　被挂靠人作为承包人，与发包人之间存在建设工程施工合同关系，可以向发包人主张工程款。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

　　【案情简介】

　　一、2014年4月，通某公司授权张某宝以通某公司的名义对购物中心开发项目承包事宜进行洽谈。通谋公司遂与杨某公司签订《工程施工合同》，通某公司承包了案涉工程。

　　二、2014年9月，购物中心主体分部工程质量经验收合格。双方因未能对工程款数额达成一致，通某公司起诉杨某公司主张工程款。杨某公司抗辩称通某公司系被挂靠人，没有实际施工，不是适格原告。

　　三、白山中院一审认为，通某公司系签订施工合同的承包人，依据合同相对性，其有权向杨某公司主张工程款，遂判决支持通某公司的诉讼请求。杨某公司不服提起上诉。

　　四、吉林高院二审认为，杨某公司仅在欠付通某公司的工程款范围内对张某宝承担责任，不会加重其责任，遂判决杨某公司的上诉请求。杨某公司不服，向最高法院申请再审。

　　五、最高法院再审认为，司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但并不排除承包人依据施工合同向发包人主张工程款的权利，杨某公司的再审申请缺乏法律依据，驳回其再审申请。

　　【裁判要点】

　　本案的争议焦点是，被挂靠人是否有权向发包人主张工程款？最高法院认为有权主张工程款，主要理由有如下三点：

　　一、被挂靠人是合同的相对人，有权主张工程款

　　在挂靠施工关系中，挂靠人规避国家有关建筑市场主体准入的法律规定，与被挂靠人形成挂靠与被挂靠的关系；被挂靠人出借施工企业资质和名义，但是享有施工合同主体地位，是施工合同的合同相对人。因此，被挂靠人作为承包人有权向发包人主张工程款。

　　二、判令发包人向被挂靠人支付工程款，不会加重其责任

　　根据司法解释的规定，发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，人民法院报判令发包人向被挂靠人承担责任，不会加重发包人的责任，不会使得发包人支付两份工程款。

　　三、允许实际施工人主张工程款不意味着排除被挂靠人的权利

　　虽然司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但并不能因此排除承包方向发包人主张工程款的权利，二者的请求权基础不同。

　　【实务经验总结】

　　前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

　　在发包人欠付工程款的情况下，作为承包人的被挂靠人应根据个案情况，选择适当的诉讼策略。

　　最高法院主流意见认为，被挂靠人作为合同的相对方，有权向发包人主张工程款，当挂靠施工产生争议时，作为承包人的被挂靠人可以选择通过实际施工人身份起诉，也可以通过被挂靠人自己的名义起诉。

　　以实际施工人身份起诉需承担较高的证明责任，包括挂靠关系、实际施工以及双方结算的事实，进而证明实际施工人与发包人之间已经形成事实上的建设工程施工合同关系。但是获得胜诉判决后可以直接将款项执行到实际施工人的账户。这种情形往往适用于被挂靠人已经足额收取内部管理费。

　　以被挂靠人身份起诉只需证明与发包人之间存在合同关系，则可以避免对实际施工人身份的证明，有时还能避免挂靠关系暴露所招致的行政责任。但是工程款只能执行到被挂靠人账户，再根据内部约定进行分配。在这种情况下，实际施工人亦往往申请追加作为原告诉讼地位的第三人参加诉讼。

　　(我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。

　　【相关法律规定】

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)

　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　【法院判决】

　　以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

　　围绕上述争议焦点，最高法院在民事裁定书中关于被挂靠人是否有权向发包人主张工程款部分的详细论述：

　　本院认为：“根据一、二审法院查明事实，张某宝借用通某公司资质与杨某公司签订建设工程施工合同及相关补充协议，上述协议因违反建设工程司法解释第一条之规定而应认定为无效。合同被认定无效后，双方不应再依照合同约定履行，但签约双方的合同主体地位不变。借用资质情况下合同主体的判定，应当认定签约主体为合同当事人。张某宝借用通某公司名义施工，规避国家有关建筑市场主体准入的法律规定，双方形成挂靠与被挂靠关系；被挂靠人出借施工企业资质和名义，但享有合同主体地位，是施工合同相对人。杨某公司主张其与张某宝存在合同关系，与证据及事实不符，张某宝并未作为施工总承包合同主体签字或盖章，而是持有总承包人通某公司出具的授权委托，以通某公司名义履行合同，张某宝因违法借用施工企业资质为实际付出劳务的实际施工人，不能因此否定通某公司作为施工总承包合同一方主体的事实。根据建设工程司法解释之规定，通某公司是案涉建设工程施工合同的承包方，张某宝系实际施工人，二者主体地位明确，享有的权利和承担的义务亦各有法律条文规定。通某公司作为承包方，与发包方之间存在合同关系，即使合同无效，其仍可依据建设工程司法解释第二条之规定，向发包方主张折价补偿的工程款。建设工程司法解释第二十六条赋予实际施工人有权在欠付劳务分包工程款范围内突破合同相对性向发包方直接主张工程款，并不能因此排除承包方依据合同向发包方主张工程款的权利。据此，杨某公司向本院提出的该项再审请求缺乏法律依据，本院不予采信。”

　　【案件来源】

　　最高人民法院，白山市通某建筑安装工程有限责任公司与抚松杨某房地产开发有限责任公司、张某宝建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【(2017)最高法民申2022号】

　　【延伸阅读】一、被挂靠人向挂靠人收取管理费，没有义务向挂靠人支付工程款

　　案例一：最高人民法院，四川中某建设工程有限公司、朱某军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【(2019)最高法民再329号】

　　法院认为：“本案的焦点问题是中某公司是否应承担欠付工程款及利息责任。中某公司认为2015年8月26日与朱某军签订的《挂靠协议》上没有中某公司印章，但在《挂靠协议》中某公司法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚作为中某公司的法定代表人能够代表中某公司签订协议，朱某军与中某公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定“中某公司同时协助朱某军办理收付工程款……”，并未有中某公司向朱某军支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中某公司支付案涉工程款，朱某军也未提供其他证据证明中某公司应向其支付工程款。朱某军主张中某公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。

　　2018年3月12日中某公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱某军先生与贵局联系并承包本项目”。乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱某军是案涉工程的实际施工人。中某公司对此函的真实性认可，但认为案涉工程实际施工人并非朱某军，并提供了相关证据。《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱某军承包，施工过程中实际由朱某军与乌兰县国土资源局联系。中某公司提供的证据不能否定其所出具的《工作联系函》的内容，亦不能否定朱某军是案涉工程实际施工人的事实。并且，乌兰县国土资源局作为发包人认可朱某军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱某军为案涉工程的实际施工人正确。

　　依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中某公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中某公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中某公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中某公司请求驳回朱某军对其的诉讼请求，予以支持。”

　　2

　　二、如果被挂靠人已经获得胜诉判决，则应向挂靠人支付工程款

　　案例二：最高人民法院，徐某升、重庆某某建建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)最高法民终242号】

　　法院认为：“在前案中，原告为重庆某建公司，被告为豪某某庭公司，诉讼标的为发包方与承包方之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为承包方向发包方主张工程款等；在该案中，原告为徐某升，被告为重庆某建公司、重庆某建青海分公司、豪某某庭公司，诉讼标的为实际施工人与承包人、发包人之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为徐某升作为实际施工人向发包方和承包方主张工程款等。对比前案与该案，两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求不尽相同，且两案原告的请求权基础也不相同，前案中重庆某建公司的请求权基础是其作为承包人向发包人主张工程款，而该案中徐某升的请求权基础是其作为实际施工人向发包人、承包人主张工程款。据此，徐某升的起诉既不构成重复诉讼，也不会以该案的处理结果否定前案的处理结果，该院受理该案并不违反民事诉讼“一事不再理”的原则。

　　关于徐某升主张重庆某建公司、重庆某建青海分公司、豪某某庭公司共同向其支付工程欠款26217710.29元及相应利息是否成立的问题。……徐某升挂靠重庆某建公司组织完成案涉工程，根据上述司法解释规定精神，其可以实际施工人身份主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定精神，并鉴于前案认定由豪某某庭公司向重庆某建公司支付工程欠款及利息，重庆某建公司、重庆某建青海分公司应于判决生效后十日内向徐某升支付工程欠款26217710.29元及利息(以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日至工程欠款付清之日止计算)，豪某某庭公司在欠付重庆某建公司、重庆某建青海分公司工程款26217710.29元的范围内承担责任。徐某升请求重庆某建公司、重庆某建青海分公司、豪某某庭公司承担共同给付责任无事实和法律依据，不予支持。

　　关于工程款的负担问题。在本院(2017)最高法民终208号案件中，重庆某建公司、重庆某建青海分公司作为承包人提起诉讼并委托徐某升作为该公司的诉讼代理人参加案件审理活动，鉴于(2017)最高法民终208号案件已经判决豪某某庭公司向重庆某建公司履行义务，故一审法院判令重庆某建公司、重庆某建青海分公司向徐某升履行前案中确定的工程款、保证金等义务并无不当。”