一、 重庆案例中穿透原则的应用
　　(一)  案例事实
　　新加坡B公司通过转让为控制重庆合资公司权益而在新加坡成立的中间控股公司的股权，以达到转让其在重庆合资公司的权益性投资的目的。
　　股权转让前后的控股结构如下图所示：
　　(二) 转让方观点
　　由于目标公司(C公司)是一家新加坡公司，而且有关股权转让交易并未涉及对重庆合资公司(D公司)股权的任何直接转让，所以从技术上来讲，该交易的转让所得并不是来源于中国，并无需在中国缴纳预提所得税。
　　(三) 重庆国税观点
　　税务部门认为，目标公司C公司除了在转让时持有重庆合资公司31.6%的股权外，没有从事任何其他经营活动。
　　因此，转让方新加坡公司(B公司)转让目标公司的交易，本质上就是转让重庆合资公司的股权。
　　(四) 案件处理结果
　　在请示国税总局后，重庆国税得出的结论是：新加坡控股公司的股权转让所得来源于中国。因此依据企业所得税法第三条第三款及中国和新加坡税收协定第十三条第五款的规定，中国有权对转让方新加坡公司的股权转让所得征税。
　　重庆国税在2008年5月提出中国对上述股权转让交易所得有征税权的论点，并在2008年10月按照上述结论对转让所得作出了处理。最终，重庆国税对转让方新加坡公司所有的股权转让所得征收了98万人民币(约合14.5万美元)的预提所得税。
　　二、 扬州间接股权转让调整案例
　　(一) 案例事实
　　扬州某公司是由江都一民营企业与香港一家企业合资成立，香港企业占有股权49%，香港企业又由海外某投资集团持有100%股权。2010年1月14日，江都市国税局得到信息，扬州公司外方股权转让在境外交易完毕，股权转让采取的是间接转让形式。
　　(二) 企业观点
　　该股权转让购买方、交易均在境外，并且转让的是境外香港公司的股权而非境内企业的股权，因此在中国不负有纳税义务。
　　(三) 税务局观点
　　联合专家小组通过对购买协议及相关资料的深入分析、相互印证，逐渐理清了香港公司“无雇员；无其他资产、负债；无其他投资；无其他经营业务”的经济实质。
　　为进一步扩大信息来源，克服信息来源单纯依赖投资集团的不利影响，江都市国税局还从交易购买方公司的美国母公司网站上查悉，2010年1月14日，该公司正式宣布收购扬州某公司49%股份交易已经完成。新闻稿件详尽介绍了扬州某公司的相关情况，却未提及香港公司，间接证明该公司购买香港公司仅仅是形式，而交易的实质是为了购买扬州公司49%的股份。
　　国家税务总局国际税务管理司有关领导专程到江都市国税局，与江苏省局大企业和国际税收管理处、扬州市局、江都市局共同就上述股权转让事项进行了审核，一致认定，这次股权转让尽管形式上是转让香港公司股权，但实质是转让扬州某公司的外方股权，应在中国负有纳税义务，予以征税。
　　(四) 案件处理结果
　　根据税务总局的审核结果，4月2日、21日，江都市国税局向扬州某公司先后发出相关文书，通知其股权转让在中国负有纳税义务，应申报纳税。经过数次艰难谈判、交涉后，4月29日，江都市国税局收到了扬州某公司的非居民企业所得税申报表。5月18日上午，1.73亿元税款顺利缴入国库。
　　三、 福耀玻璃境外股权转让中的一致行动人
　　(一) 案例事实
　　2009年11月20日，福耀玻璃发布《关于第二大股东所持股份减持的公告》。公告称，公司于2009年11月20日接到第二大股东鸿侨海外有限公司(下称“鸿侨海外”)通知，该公司于2009年10月9日至2009年11月20日期间，累计减持本公司无限售条件流通股9414.93万股，占本公司总股本的4.70%。其中，于2009年10月9日-10月27日期间，通过上海证券交易所以竞价交易方式出售所持有的本公司无限售条件流通股1982.96万股，占本公司总股本的0.99%；于2009年11月20日，通过上海证券交易所大宗交易系统出售所持有的本公司无限售条件流通股7431.98万股，占本公司总股本的3.71%。在上述减持行为之前，鸿侨海外有限公司持有本公司股份31253.46万股，占总股本的15.60%；本次减持后，鸿侨海外有限公司尚持有本公司股份21838.52万股，占本公司总股本的10.90%，全部为无限售条件流通股。
　　3天后，福耀玻璃继续发布类似公告，公告称，公司于2009年11月23日接到第二大股东鸿侨海外通知，该公司于2009年11月23日通过上海证券交易所以大宗交易方式出售所持有的本公司无限售条件流通股600万股，占本公司总股本的0.3%。本次减持前，鸿侨海外持有本公司股份21838.52万股，占总股本的10.90%；本次减持后，鸿侨海外尚持有本公司股份21238.52万股，占本公司总股本的10.60%，全部为无限售条件流通股。
　　在上述减持公告中，减持股份的主角是来自香港的鸿侨海外。鸿侨海外的注册地址是香港干诺道中200号信德中信西座19楼，法定代表人是蔡友超。这是一家注册在香港依据香港当地法律成立的有限责任公司，经营范围就是非业务经营性投资控股。鸿侨海外唯一的股东是曹德旺，中国香港籍人士。2009年10月9日-10月27日期间，鸿侨海外通过上交所以竞价交易方式累计出售1982.96万股福耀玻璃，交易的平均价格为11.16元/股；2009年11月20日，鸿侨海外通过上交所以大宗交易方式出售7431.98万股福耀玻璃，交易价格为12.18元/股；2009年11月23日，鸿侨海外再次出售600万股福耀玻璃，交易价格为12.60元/股。
　　(二) 股份减持方鸿侨海外观点
　　鸿侨海外在2009年10月减持股份期间，向主管的福清市国税局提出要求享受免税的税收协定待遇。理由是：根据2008年1月内地和香港签订的《内地和香港特别行政区关于避免双重征税和防止偷漏税的安排第二议定书》第五条规定：“一方居民转让其在另一方居民公司资本中的股份或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的12个月内，曾经直接或间接参与该公司至少25%的资本，可以在另一方征税。”由于香港公司占该上市公司的股份未达到25%，因此企业认为内地没有征税权。
　　(三) 国税局观点
　　税务局认为，虽然鸿侨海外转让福耀玻璃股票前的12个月内只占上市公司股份的15.60%，但基于福耀玻璃的第一大股东三益发展与本次股权转让的出让方鸿侨海外都是由曹德旺独资的公司，因此，本次股权转让的最终实际受益人其实就是香港居民曹德旺。由于曹德旺全资控股的三益发展持有福耀玻璃22.49%的股份，加上鸿侨海外原先持有的15.60%的福耀玻璃股份，曹德旺间接拥有福耀玻璃38.09%的股份。三益发展和鸿侨海外这两家香港公司都属于非业务经营性投资控股公司，并不从事其他积极性生产经营活动。福建福清国税主张，按照内地与香港签订的税收协定安排和《第二议定书》以及国家税务总局有关规定，内地有权征税。
　　(四) 案例处理结果
　　福清市国税局让香港公司在所得来源地，即该上市公司所在地办理临时税务登记，并指定其作为代理人协助税务机关履行纳税义务。
　　在福建福清国税的强大攻势面前，鸿侨海外终于不能坚守防线，最终同意就其股票出售所得在内地缴纳非居民企业预提所得税。其后，鸿侨海外进一步减持所持有的福耀玻璃股权，税务机关继续根据上述理由对其课税。
　　四、 案例评析
　　(一) 法律分析
　　“穿透原则”与《公司法》中的“法人人格否认制度”具有一定的相似性，该原则否认法人的独立人格地位，视同该法人不存在来处理问题。《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这就要求对于特定情形下的公司背后的股东可能要为公司的行为承担超过注册资本之外的法律责任。
　　在税收征管中“穿透原则”则主要见于下列规定：
　　1、     企业所得税法
　　第六章特别纳税调整的第四十七条：企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。
　　2、     企业所得税法实施条例
　　第一百二十条：企业所得税法第四十七条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。
　　3、     特别纳税调整实施办法(试行)
　　第十章  一般反避税管理
　　第九十二条　税务机关可依据所得税法第四十七条及所得税法实施条例第一百二十条的规定对存在以下避税安排的企业，启动一般反避税调查：
　　(一)滥用税收优惠；
　　(二)滥用税收协定；
　　(三)滥用公司组织形式；
　　(四)利用避税港避税；
　　(五)其他不具有合理商业目的的安排。
　　第九十三条　税务机关应按照实质重于形式的原则审核企业是否存在避税安排，并综合考虑安排的以下内容：
　　(一)安排的形式和实质；
　　(二)安排订立的时间和执行期间；
　　(三)安排实现的方式；
　　(四)安排各个步骤或组成部分之间的联系；
　　(五)安排涉及各方财务状况的变化；
　　(六)安排的税收结果。
　　第九十四条 税务机关应按照经济实质对企业的避税安排重新定性，取消企业从避税安排获得的税收利益。对于没有经济实质的企业，特别是设在避税港并导致其关联方或非关联方避税的企业，可在税收上否定该企业的存在。
　　第九十五条 税务机关启动一般反避税调查时，应按照征管法及其实施细则的有关规定向企业送达《税务检查通知书》。企业应自收到通知书之日起60日内提供资料证明其安排具有合理的商业目的。企业未在规定期限内提供资料，或提供资料不能证明安排具有合理商业目的的，税务机关可根据已掌握的信息实施纳税调整，并向企业送达《特别纳税调查调整通知书》。
　　第九十六条  税务机关实施一般反避税调查，可按照征管法第五十七条的规定要求避税安排的筹划方如实提供有关资料及证明材料。
　　第九十七条  一般反避税调查及调整须层报国家税务总局批准。
　　4、     关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知(国税函[2009]698号)
　　六、境外投资方(实际控制方)通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。
　　(二) 案例详析
　　重庆和扬州案例均为698号文的通常运用，目前在税收征管实践中税务部门往往看到间接转让股权的就想穿透原则，并且这种趋势越来越凸显出来。但笔者认为，在国际商业实践中，采取多层级的法人间接持股的方式是一种通常的操作手段，这种股权架构的设置，一方面可以为当事方提供多重风险阻隔防火墙，另一方面也为背后股东调整股权结构、实行业务重组以及外汇资金的流动提供了极大的便利。穿透原则在实践中的广泛应用，它既否定了这种法人持股的国际商业实践惯例，同时也与国际税收协定的订立目的和相关协议条款相违背。
　　穿透原则的滥用部分原因在于当地税务主管部门对税源的渴求无止尽，也在于现行规定对穿透原则适用的法律界定不清晰。根据企业所得税法和企业所得税实施条例的规定，一般反避税调整要求相关措施不具有合理商业目的，也就是指是以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。那么，何为主要目的呢？作为商业惯例的多层股权架构其作用不仅仅在于避税，甚至可以说，避税并非为主要目的，比如说外汇出入境的便利等等也是当事人选择投资目的地的一个很重要的原因。但是，按照我们目前税务局观点，为特定目的设立的单一项目持股公司，它可能无其他资产或负债，无工作人员，也无其他主营业务，这就很可能被认定为属于不具有合理商业目的的法人实体，成为可能被穿透的对象。
　　按照698号文的规定，穿透原则适用于间接转让股权的情形，也就是这种穿透是一种纵向的穿透，而福耀玻璃的案例更进一步，它的穿透对象变成横向的一致行动人。
　　在福耀玻璃案例中，如果仅仅考虑中国国内税法规定，鸿侨海外这家企业所减持福耀玻璃股份取得的所得，属于财产转让所得中的股权转让所得。由于福耀玻璃属于境内企业，对福耀玻璃股权转让所形成的所得属于来源于中国境内的所得，应当依据中国税法的规定缴纳企业所得税。但是考虑到股权转让者鸿侨海外是一家香港公司，属于中国国内企业所得税法规定的非居民企业，这笔交易到底是否需要课税，还需要考虑内地和香港之间签署的税收安排有没有免税等特殊的规定。根据相关法律，在福耀玻璃的案例中，鸿侨海外在减持前所持有的福耀玻璃股份只有15.6%，并未达到内地行使征税权的25%的最低持股比例要求，因此企业认为，内地税务局不应对此课税是有法律依据的。
　　但在福建福清国税看来，三益发展和鸿侨海外虽然在法律上是两家股东公司，但由于其唯一控股人都是曹德旺，因此，无论是三益发展出面减持福耀玻璃，还是鸿侨海外出面减持福耀玻璃，其效果对曹德旺而言具有一致性。在福建福清国税看来，三益发展和鸿侨海外是受同一所有人控制的一致行动人，如果将三益发展的鸿侨海外看作一个整体来进行税务定性，更能反映交易的实质。一旦税务机关的理由成立，就可以认为鸿侨海外连同三益发展形成的共同体在减持前已持有了福耀玻璃超过25%的股权，这样，福建福清国税就可以对该笔股权交易行使课税权了。也就是说，打断骨头连着筋，三益发展、鸿侨海外和曹德旺是一家人，在福建福清国税的眼里，是谁出面进行股票减持，效果都是一样的。
　　按照相关穿透原则的规定，698号文无法适用，因此只能适用一般纳税调整的规定。根据《特别纳税调整实施办法(试行)》第九十四条规定：“税务机关应按照经济实质对企业的避税安排重新定性，取消企业从避税安排获得的税收利益。对于没有经济实质的企业，特别是设在避税港并导致其关联方或非关联方避税的企业，可在税收上否定该企业的存在。”也就是说，纳税调整的法律后果是否定相关法人实体的存在。那么，福耀玻璃的案例中，你可以否定鸿侨海外的法人实体地位，你也可以否定三益发展的法人实体地位，如此一来，纳税主体应该是作为股东和实际受益人的香港居民曹德旺，三益发展作为与本次股权交易无任何关系的第三方，就被生生拉扯进来。对税务局而言，如此一来，就出现一个无法逾越的障碍，一是你有什么执法理由要求三益发展配合调查从而进一步否认三益发展的法人主体资格？二是按照规定，这种纳税检查必须层报国家税务总局后方可进行。很明显，福建税务部门不愿履行该程序。
　　但是，到底是谁在转让股权？股权转让的出让方其实只有一个，就是鸿侨海外，并不是三益发展，也不是曹德旺。不过曹德旺可以看作是终极受益人。从税务机关对上述案例的处理过程来看，由于股权转让的标的是上市公司股权，虽然股权受让方是在国内，但事实上根本无法实行源泉扣缴，最终还是由鸿侨海外出面在福耀玻璃所在地福建省的福清市缴纳了相应的预提所得税。也就是说，在福建福清国税眼里，虽然将鸿侨海外和三益发展捆绑在一起来判断股权比例，但最终的纳税人还是鸿侨海外，三益发展只是被拿来客串了一下股权比例计算的参与者，并没有涉及三益发展任何持股问题。日后，如果三益发展也对福耀玻璃进行减持，同样的课税命运可能也会发生在它的身上。
　　现在就出现问题了，由于股权转让方和最后的纳税人只有一家，就是鸿侨海外这家非居民企业，税务机关凭什么非要把三益发展拉进来参与股权比例的计算呢？三益发展在法律地位上可以理解是鸿侨海外的平行主体，都是福耀玻璃的法人股东，又都是曹德旺一人持股的公司。三益发展本身不是鸿侨海外的股东，鸿侨海外本身也不是三益发展的股东，将它们俩捆绑在一起，似乎并无充分的理由。
　　进一步讲，如果福建福清国税非要找一个独立主体给鸿侨海外来陪绑，找它们共同的唯一股东曹德旺最合适。税务局可以根据曹德旺是鸿侨海外的唯一股东这个事实，再加上鸿侨海外是一家并不进行实质性商业活动的控股公司，有“壳公司”嫌疑，税务局可以刺破鸿侨海外的面纱，在税收上否定鸿侨海外的存在，将鸿侨海外转让福耀玻璃的股票行为界定为曹德旺在转让福耀玻璃的股票，对曹德旺课税。因为，如果依据同样的理由，福建福清国税可以刺破另一个股东公司三益发展的面纱，将三益发展和鸿侨海外的每一笔对福耀玻璃股票转让的交易，看作是曹德旺在转让股票，由于曹德旺间接持有的福耀玻璃股票在此前的12个月内已经超过了25%，税务机关就有了充足的征税理由。因此，税务机关的判断方法是对的，但是板子可能打偏了，把三益发展牵连进来后，就应该对曹德旺下手，而不是继续对鸿侨海外动真格的，国税部门的做法有自相矛盾之嫌。
　　前面所提及的内地和香港的议定书已经规定，一方居民转让其在另一方居民公司资本中的股份或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的12个月内，曾经直接或间接参与该公司至少25%的资本，可以在另一方征税。这里的收益人只有两个可能，一个是直接收益人鸿侨海外，另一个是最终受益人曹德旺。如果将鸿侨海外作为收益人，就不应该拿三益发展来陪太子读书，股权比例超过25%之说就不成立。如果将曹德旺作为收益人，可以用三益发展和鸿侨海外的持股比例来合并推定曹德旺的持股比例，但纳税主体也应该随之演变为曹德旺。
　　三益发展和鸿侨海外毕竟是两个独立法人，这就等于打破了法人税制，而且现行税收立法也没有“一致行动人”的概念，这个概念来自于证券监管领域。
　　这里我们必须指出的是，内地和香港之间的税收协定以及相关解释的内容较为单薄，对福耀玻璃案例里的情形无法找到相对明确的反避税调整规定。相比之下中国与新加坡之间的税收协定，特别是关于税收协定的解释则非常详尽，对于实践中规避25%股权比例的情形有其明确的反避税调整规定。在国家税务总局发布的《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》(国税发[2010]75号)里用大篇幅段落阐述了股权转让可以享受税收协定优惠待遇的限制性条件，具体内容引用如下：
　　“五、在一般情况下(除滥用情形外)，按照第五款的规定，新加坡居民转让其在中国居民公司或其他法人资本中的股份、参股、或其他权利取得的收益，如果收益人在转让行为前的十二个月内曾经直接或间接参与被转让公司25%的资本，则中国有权对该收益征税。
　　新加坡居民转让中国居民公司或其他法人资本中的股份、参股、或其他权利，在一般情况下(除滥用情形外)是指直接转让情形。如果被转让的股份不属于中国居民公司或其他法人资本中的股份、参股、或其他权利，无论被转让股份的公司是否拥有中国居民公司或其他法人资本中的股份、参股、或其他权利，均不适用第五款规定，即不能按照第五款规定确定中国拥有征税权，应视具体情形适用本条其他款项规定。
　　但是，对滥用企业组织形式，不是出于真正商业意图，而是以逃避税款或获取优惠的税收待遇为目的，间接转让中国公司股份的情况，中国有权根据本协定第二十六条的规定启动反避税调查程序，以防止我国税收权益的流失。
　　新加坡居民直接或间接参与一个中国居民公司的资本包括以下几种情况：
　　(一)该新加坡居民在该中国居民公司直接拥有资本；
　　(二)该新加坡居民通过任何其持股的公司(或持股链公司)间接拥有该中国居民公司的资本。间接拥有的资本或股份按照每一持股链中各公司的持股比例乘积计算，例如新加坡居民甲持有第三方居民公司乙50%股份，乙持有中国居民公司丙50%股份，则甲通过乙间接持有中国居民公司丙的股份达到25%(50%×50%)，在这一情况下，如果甲同时直接持有丙5%的股份，那么当其转让该5%的股份时，就应该考虑其间接持有的25%的股份，从而达到本款规定的征税条件。但如果甲没有直接持有中国居民公司丙的股份，只是通过乙间接持有丙，此款所说的间接持有股份的规定并不针对甲转让乙的股份收益问题(除滥用情形外)；
　　(三)与该新加坡居民具有显著利益关系的关联集团内其他成员在该中国居民公司直接拥有的资本。这里所称“与新加坡居民有显著利益关系的关联集团成员”包括与个人居民具有完全相同持股利益的人(如直系亲属、存在代理关系的人等)、直接拥有非个人居民100%股权的公司或个人、以及由上述个人或公司直接或间接拥有100%股权的公司。例如：
　　1.新加坡居民公司乙直接持有中国居民公司丙10%资本；
　　2.新加坡居民公司乙的母公司甲(100%控股)直接持有中国居民公司丙10%资本；
　　3.母公司甲的另一个100%控股的子公司丁直接持有中国居民公司丙10%资本。在此种情形下，该关联集团持有中国居民公司丙的股份应为30%。因此，如果新加坡公司乙转让其在公司丙的股份取得收益，中国则视其在公司丙的参股比例达到了25%而拥有征税权。”
　　如果香港与内地的税收协定有如新加坡税收协定规定得如此详细，那么在本案例中对鸿侨海外征收预提所得税则没有任何异议或法律上的障碍。