《中国市场监管报》2018年商标领域典型案例
叫个鸭子及图商标驳回复审案
申请商标：
一、基本案情
第15740333号叫个鸭子及图商标(以下称申请商标)由北京味美曲香餐饮管理有限公司(即本案申请人)于2014年11月19日提出注册申请，指定使用在第43类“住所代理(旅馆、供膳寄宿处)、烹饪设备出租”等服务上。后经审查，以申请商标标识文字部分使用在指定服务项目上，直接表示了该服务的内容等特点，并易造成不良社会影响，不得作为商标使用，违反了《商标法》第十条第一款第(八)项的规定为由驳回其注册申请。2016年6月7日，申请人不服上述驳回决定，依法提出驳回复审请求。
二、决定结果
经审理认为，申请商标叫个鸭子及图用作商标格调不高，易产生不良社会影响，已构成《商标法》第十条第一款第(八)项所指情形。申请人不服，向法院提起行政诉讼。北京知识产权法院一审判决维持原商标评审委员会驳回决定，北京市高级人民法院二审判决撤销原商标评审委员会驳回决定。原商标评审委员会不服，向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2018年12月24日作出(2018)最高法行再188号行政判决书，判决撤销二审判决，维持一审判决。
三、典型意义
《商标法》第十条第一款第(八)项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。商标标志有悖于一定时期社会公认的行为准则、价值观念、道德标准的，属于该规定所指有害于社会主义道德风尚情形。判断商标标志是否构成上述情形，应综合考虑其文字组合、构词方式、应用语境、使用商品、接触人群等特点。
本案中，“鸭子”通常指一种家禽，但在一定语境中也有“提供色情服务的男性”之第二含义。社会公众接触到“鸭子”一词时是将其作为通常含义认知，还是作为第二种含义认知，与其前后语境和作为商标使用的具体情境密切相关。“叫个鸭子”使用“叫”为谓语动词，使用“个”为量词，与餐饮行业中订餐时常用的谓语和量词明显不同，“叫个”+“鸭子”的特殊构词方式形成的语境容易使人将“鸭子”与前述第二种含义相联系，对“叫个鸭子”整体产生“购买男性色情服务”的低俗联想。此外，“叫个鸭子”品牌在营销过程中使用的广告宣传用语、营销战术等具有“引人遐想”的暗示性，申请人还同时申请注册了满足你对鸭子的一切幻想、招只鸡来商标，强化了这种低俗联想。虽然诉争商标整体组合中尚有鸭子的具象图形，但是相比而言，文字的认读、呼叫和传播功能更强，更易产生社会影响，鸭子图形并不能冲淡或者抵消“叫个鸭子”文字所产生的低俗暗示。
商标是附着在商品上进入公共领域的商业标志，除了承载企业商誉之外，还自觉或不自觉地负载着一定的价值传扬和文化传播功能。本案申请商标指定使用在“饭店”等服务上，其在公共领域中的实际接触者和影响力范围存在广泛性和不确定性，商标所体现的文化格调和价值内涵能够通过其使用被广泛传播。申请人通过商标标志的低俗暗示打擦边球，制造营销噱头，吸引公众关注的行为本身也容易对公共秩序、营商文化、社会道德风尚产生不良影响。因此，本案申请商标已构成《商标法》第十条第一款第(八)项所指“有害于社会主义道德风尚”的情形，应不予审定并禁止使用。
最高人民法院
行政判决书
(2018)最高法行再188号
再审申请人(一审被告、二审被上诉人):国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地:北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人:赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人:韦萍，该委员会审查员。
被申请人(一审原告、二审上诉人):北京味美曲香餐饮管理有限公司。住所地:北京市朝阳区崔各庄乡南春路2号。
法定代表人:曲博，该公司总经理。
委托诉讼代理人:朱树明，北京市大安律师事务所律师。
再审申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)因与被申请人北京味美曲香餐饮管理有限公司(以下简称味美曲香公司)商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(以下简称二审法院)(2017)京行终3393号行政判决(以下简称二审判决)，向本院申请再审。
本院已于2018年8月30日作出(2018)最高法行申6072号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭并于2018年11月30日公开开庭进行了审理。
此案现已审理终结。
商标评审委员会向本院申请再审称:
商标标志有悖于社会公认的行为准则、价值观念、道德标准的，属于《中华人民共和国商标法》(以下筒称商标法)第十条第一款第八项规定的情形。
(一)诉争商标具有低俗暗示意义。
本案中，诉争商标为“叫个鸭子”及图。“鸭子”通常指一种家禽，但在一定语境下也有“提供色情服务的男性”的第二含义。该第二含义亦为社会公众所知晓。
社会公众将“鸭子”理解为“家禽”还是“提供色情服务的男性”取决于其具体语境。诉争商标中“叫”为动词“个”为量词，其显然不与“家禽”意义上的“鸭子”相匹配。“叫个鸭子”的特殊构词方式，容易使社会公众将“鸭子”理解为“提供色情服务的男性”。尽管商标中尚有鸭子图形，但其并不能冲淡或者抵消上述低俗暗示。
(二)诉争商标指定服务项目的删减，并不影响诉争商标是否违反商标法第十条第一款第八项的判断。
诉争商标的低俗联想取决于特定词方式所产生的语境，而并不依赖于其指定服务项目。在现有服务项目上，相关公众仍能普遍认知其低俗暗示。考虑到商标除了承载企业商誉外，还负载一定的价值宣扬和文化传播功能。文化格调不高和价值追求低俗的标志用做商标，容易对社会道德风尚造成不良影响，对有悖公序良俗的标志应采取审慎态度。
此外，味美曲香公司还申请了“满足你对鸭子的一切幻想”“招只鸡来”等商标，其利用低俗文化吸引注意力营造营销噱头的意图明显。故请求依法改判，判决撤销二审判决，维持被诉决定。
被申请人味美曲香公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，并不存在事实不清的情况。所谓非主流文化中存在“男性性工作者”的含义，通常只称呼为“鸭”而非“鸭子”。
本案诉争商标是用于餐饮行业，以烤鸭为主，做线上服务，且诉争商标中加入汉字“鸭子”及鸭子图形，其含义是“线上订餐、预订”。味美曲香公司在原审诉讼中提交证据显示，该诉争商标在线上销售外卖情况，具有一定的品牌知名度和影响力，获得良好的经济效益和社会影响力，并未产生不良影响，不存在对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的可能，不属于商标法第十条第一款第八项规定的禁止情形。
商标评审委员会对诉争商标作出的驳回决定，违反审查标准一致性、执法统一的公平原则，已有大量有关“鸭子”的商标注册，用于饭店、餐馆、餐厅、酒吧服务等等，另案生效判决也予以确认。故请求依法驳回商标评审委员会的再审诉讼请求。
味美曲香公司向一审法院提起诉讼，请求判决撤销商标评审委员会作出的商评字[2017〕第11593号《关于第15740333号“叫个鸭子及图”商标驳回复审决定书》(以下简称被诉决定)。
一审法院认定，味美曲香公司于2014年11月19日申请注册商标，如下:
指定使用服务(第43类，类似群4301-4306):住所代理(旅馆、供膳寄宿处)；饭店；汽车旅馆；旅游房屋出租；旅馆预定；养老院；日间托儿所(看孩子)；动物寄养；烹饪设备出租；酒吧服务。
国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)予以驳回。
商标评审委员会亦认为诉争商标为“叫个鸭子及图”，用作商标格调不高，易产生不良社会影响，亦作出被诉决定予以驳回。
一审法院认为，“鸭子”的通常含义指一种家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。诉争商标指定使用在“酒吧服务、住所代理(旅馆、供膳寄宿处)”等服务上，尤其是诉争商标文字又由谓语动词组成“叫个鸭子”短语，会进一步强化相关公众对第二种含义的认知和联想，易造成不良影响。遂判决:驳回味美曲香公司的诉讼请求。案件受理费一百元由味美曲香公司负担。
味美曲香公司不服，向二审法院提出上诉，主张诉争商标的注册申请未违反商标法第十条第一款第八项的规定。
二审法院认为，诉争商标由文字“叫个鸭子”、鸭子卡通图形和图案背景共同构成。“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。
因此，诉争商标的注册申请未违反商标法第十条第一款第八项的规定。遂判决:撤销一审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由商标评审委员会负担。
本院再审查明，味美曲香公司于本案二审期间，向商标局申请删减诉争商标指定服务项目。商标局于2017年12月14日核准删减“住所代理(旅馆、供膳寄宿处)；汽车旅馆；旅游房屋出租；旅馆预定；养老院；日间托儿所(看孩子)酒吧服务”服务项目，现诉争商标的指定服务为“饭店；动物寄养烹饪设备出租”。
本院再审认为：
商标法第十条第第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第八项规定的“其他不良影响”。
可见，申请注册的商标是否具有不良影响，在于标志或标志构成要素本身，一般并不涉及基于商品或服务类别的特别考虑。
本案诉争商标的文字构成要素为“叫个鸭子”。“鸭子”的通常含义是指一种家禽，但在特殊语境下，非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。“叫个鸭子”系动宾短语，其中的动词“叫”和量词“个”均不与“鸭子”的通常含义即“家禽”相匹配，易使人产生其他含义的联想。虽然申请商标标志中还有卡通鸭子的图形，但文字部分仍系商标的主要识别内容。该标识显然格调不高，与我国公序良俗不相合，构成商标法第十条第一款第八项所规定的有害于社会主义道德风尚的标识。
更何况，诉争商标尚未获准注册，被诉决定和一审判决从维护社会主义道德风尚弘扬社会主义核心价值观的角度出发，对诉争商标进行严格审查并无不当。而且，味美曲香公司除申请诉争商标外，还申请“招只鸡来”等商标，亦可印证其注册低俗商标、追求异类的主观意图。此外，商标注册遵循个案审查原则，另案商标的注册并不能得出本案商标亦应予以注册的结论，故味美曲香公司主张另案注册商标的理由并不能适用于本案。
综上，商标评审委员会的再审诉讼请求成立，本院予以支持。二审判决适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院(2017)京行终字3393号行政判决；
二、维持北京知识产权法院(2017)京73行初2359号行政判决，即驳回北京味美曲香餐饮管理有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计二百元，由北京味美曲香餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志弘
审 判 员 郎贵梅
审 判 员 杜微科
二〇一八年十二月二十四日
法官助理 廖继博
书 记 员 芦 菲
