(2018)辽11刑再1号

 

　　抗诉机关辽宁省人民检察院。

　　原审上诉人(原审被告人)李某某，男，1963年2月23日出生。

　　原审被告人乔某某，男，1989年1月24日出生。

　　葫芦岛市南票区人民检察院指控被告人李某某犯玩忽职守罪、受贿罪，被告人乔某某犯玩忽职守罪一案，葫芦岛市南票区人民法院于2016年1月27日作出(2015)南刑初字第00098号刑事判决。宣判后，李某某提出上诉，葫芦岛市中级人民法院于2016年5月18日作出(2016)辽14刑终59号刑事判决。判决发生法律效后，辽宁省人民检察院于2017年10月30日作出辽检公一审刑抗[2017]2号刑事抗诉书，以原审被告人李某某、乔某某犯滥用职权罪，二审判决认定为玩忽职守罪错误；认定李某某犯罪情节轻微，免于刑事处罚错误为由，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2017年12月6日作出(2017)辽刑再15号再审决定书，指令本院对本案进行审理。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。盘锦市人民检察院检察员张笑忱、杨舒涵出庭履行职务，原审上诉人李某某及其辩护人冯帆、原审被告乔某某及其辩护人杨清乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　葫芦岛市南票区人民法院审理查明：

　　(一)滥用职权罪

　　葫芦岛市南票区金星税务分局系南票区国税局下属单位，被告人李某某系金星税务分局局长。2010年任职，负责全局工作。被告人乔某某系南票区国家税务局金星税务分局科员。2013年8月1日任职，负责纳税申报、税务登记、发票发售、窗口代开及内勤等工作。

　　2013年10月14日，旺发纺织股份有限公司(下称旺发公司)作为金星镇人民政府招商引资企业，金星镇政府指派原金星镇经委主任张越(另案处理)协助该公司办理相关事宜，后该公司经南票区工商行政管理局登记注册成立，所属行业为加工业。该公司实际经营者为王某、王某某(均另案处理)，二人为牟取非法利益，当月即以加工企业向金星税务分局申请办理税务登记及申请增值税一般纳税人资格认定。该企业提供申请材料后，李某某在明知旺发公司没有真实的生产经营行为，生产经营场所不具备安全保管专用发票的条件，也未按照国家统一的会计制度设立账簿，财务人员不具备从业资格及该企业未提交工商部门出具的核准变更通知书原件及变更后的工商营业执照原件的情况下，接受该公司实际经营者王某某和王某的请托，指使乔某某在《税务登记证》中将企业经营范围变更为商贸批发企业，使得该企业的申请进入到认定环节。

　　此后，李某某在明知该企业不符合增值税一般纳税人认定条件，并且未到现场实地查验的情况下，再次指使乔某某填写内容虚假的《一般纳税人申请认定表》和《增值税一般纳税人认定实地查验报告表》，并签署同意意见，使得旺发公司取得增值税一般纳税人资格。

　　旺发公司于2013年11月22日领购增值税专用发票25组，最高开票限额为万元。同年12月，旺发公司经营者向金星国税分局提出增加增值税专用发票领购量的申请并向该局提交申请所需的购销合同，李某某未掌握企业生产经营状况，也未安排人员进行实地调查，便同意将旺发纺织有限公司的月发票领购量调整到300组且在审批表中签属同意的意见。后该公司于同年12月23日在南票区国家税务局领购300组增值税专用发票。

　　截止2014年4月案发，旺发公司分两次领购增值税专用发票共计325组，虚开增值税专用发票311组，均被诸暨市、佛山市及伊犁州国家税务部门认定，并经葫芦岛市鸿翔会计事务所鉴定：南票区旺发纺织有限公司开具增值税专用发票共计311组，开具金额30777376.21元，抵扣税款5224503.99元。

　　(二)受贿罪

　　2013年10月至2014年1月间，被告人李某某利用担任葫芦岛市南票区国家税务局金星镇税务分局局长的职务便利，接受旺发公司经营者王某和王某某的请托，分4次收受人民币65000元和三星牌手机一部。事实如下：

　　1、2013年10月的一天，王某和王某某为尽快使旺发公司获得增值税一般纳税人资格，从而达到虚开增值税专用发票的目的，通过南票区金星镇农机加油站经营者高升，在被告人李某某位于南票区金星镇人民政府一楼的办公室送给李某某人民币10000元。

　　2、2013年11月21日，王某和王某某为增加旺发公司增值税专用发票的领购数量，与袁训成将李某某约至葫芦岛市龙港区名士足疗店的一间客房内，王某在袁训成的陪同下送给李某某人民币5000元。此后在足疗店楼下，王某和王某某又送给李某某三星牌手机一部。

　　3、2013年12月29日，王某和王某某为感谢李某某在为旺发公司增加增值税专用发票领购数量工作中提供的帮助，在其朋友袁训成的陪同下，在葫芦岛市龙港区香河湾宾馆门前送给李某某人民币20000元。

　　4、2014年1月12日，时至年关，王某和王某某为感谢李某某在办理旺发公司各项税务事项中提供的帮助，在王某胞弟王科的陪同下，在葫芦岛市龙港区香河湾宾馆门前送给李某某人民币30000元。

　　原一审法院作出判决：被告人李某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金3万元；被告人乔某某犯滥用职权罪，免于刑事处罚；对被告人李某某犯罪所得赃款予以追缴。

　　一审宣判后，乔某某服判，李某某不服，向葫芦岛市中级人民法院提出上诉称：1、原判认定其犯滥用职权罪不能成立，乔某某的供述自相矛盾，与其他证人证言也存在矛盾，且旺发公司有经营场所和工作人员，国税局金星分局按规定为其办理相关税务登记，该公司提供的合同和发票可证实存在经营行为，其对合同和发票的真伪无法甄别，对王某某、王某利用旺发公司虚开增值税发票的行为不知情。2、原判认定其犯受贿罪的主要证据为王某某、王某证言，但二证言矛盾。收受王某某、王某钱物的事实不存在，不构成受贿罪。

　　其两位辩护人认为，关于滥用职权罪：1、仅凭乔某某的供述认定李某某指使乔某某违规办理登记事项依据不足。2、旺发公司在办理发票增量时有购销合同和进项发票，二者可证明旺发公司有经营行为。3、旺发公司是金星镇政府招商引资企业，其在镇政府有公司办公室，镇政府提供了租赁办公室合同和仓库使用合同。4、戴某某、张某的多次笔录证实旺发公司在办理税务登记时设立了账目，且公司聘用会计具备会计资格。5、是李某某主动提出去山东检查旺发公司开具发票情况的，证明李某某没有违规办理旺发公司税务登记和受贿事实。6、葫芦岛市国税局已经追缴王某、王某某办理的增值税发票税款506万元、滞纳金50万元，挽回了损失。从上述环节上看，李某某没有滥用职权行为，即便构成犯罪也是过失犯罪。关于受贿罪，第一起受贿罪的认定只有高升一人证词是在办公室给的2万元。王某、王某某和高升在侦查阶段称给李某某2万元，王某开庭时称给了1万元，王某某出庭时称在加油站给的是3万元，数额、地点前后矛盾。第二起受贿事实在给钱的地点上、有无包装、送钱理由及数额各证言存在根本性矛盾。第三起、第四受贿事实仅隔十余天，且第四次送钱后相距一天，李某某就停供发票，不符合常理。且王某、王某某虚开增值税专用发票获利不多，不可能送李某某7万元钱物。综上，李某某不构成滥用职权和受贿罪。

　　葫芦岛市人民检察院认为原判认定事实清楚，证据充分，应予维持一审判决。

　　葫芦岛市中级人民法院经审理查明：(一)葫芦市南票区金星税务分局系南票区国税局下属单位，被告人李某某系金星税务分局局长，2010年任职，负责全局工作。被告人乔某某系金星税务分局科员，2013年8月1日任职，负责纳税申报、税务登记、发票发售、窗口代开及内勤等工作。

　　2013年10月14日，旺发公司作为金星镇人民政府招商引资企业，金星镇政府指派原金星镇经委主任张越协助该公司办理相关事宜，后该公司经南票区工商行政管理局登记注册成立，所属行业为加工业。后张越为帮助该企业实际经营者王某、王某某办理税务登记，共同找到李某某，并于当月以加工企业向金星税务分局办理了税务登记。其间，王某和王某某为顺利办理税务登记，通过高升找到李某某，并对其行贿，李某某接受了贿赂。而后，李某某因旺发公司不具备加工企业的生产条件，遂告知张越应将旺发公司的经营范围中的"织布"一项去掉，将该企业性质变更为商贸批发企业。同年10月24日，旺发公司又以商贸企业向该局申请税务登记变更，并提供工商部门出具的变更企业经营《核准设立登记通知书》及相关材料，但缺少与之对应的《工商营业执照》，属要件不全。此种情况下，李某某未严格按照相关规定的要求，授意乔某某为旺发公司税务登记变更。

　　2013年10月28日，旺发公司申请增值税一般纳税人资格认定。对该企业提供的申请材料进行形式审查后，李某某严重不负责任，未对经营场所进行实质查验而由乔某某填写实地查验报告，没有认真审核企业财务核算和经营情况，便签字同意并将相关材料上报南票区国税局，使旺发公司取得增值税一般纳税人资格并于2013年11月22日领购增值税专用发票25组，最高开票限额为万元。同年11月，王某、王某某向金星国税分局提出增加增值税专用发票领购量的申请并向该局提交申请所需的购销合同及进项发票，李某某在未认真了解该合同相对企业经营情况，也不进行实地调查的情况下，便同意将旺发公司的月发票领购量调整到300组且在审批表中签属同意的意见。后该公司于同年12月23日在南票区国家税务局领购300组专用发票。

　　2014年1月，李某某发现旺发公司增值税专用发票开票量大，遂向南票区国税局局长张汉中汇报，怀疑旺发公司存在问题，请求去山东的受票企业调查并停供旺发公司增值税专用发票。经调查，发现旺发公司涉及的增值税专用发票存在虚假问题，遂向区局汇报。

　　截至案发，旺发公司分两次领购增值税专用发票共计325组，虚开增值税专用发票311组，均被诸暨市、佛山市及伊犁州国家税务部门认定，并经葫芦岛市鸿翔会计事务所鉴定，旺发纺织有限公司开具增值税专用发票共计311组，开具金额30777376.21元，抵扣税款额5224503.99元。旺发公司纳税申报缴纳税款295031.8元(含陈立新转交的1万元税款)。诸暨市、佛山市及伊犁州等税务机关已追缴六户受票企业抵扣税款5090000元，滞纳金500000元。

　　(二)关于李某某受贿部分，二审查明事实与原审认定无异。

　　葫芦岛市中级人民法院认为，上诉人李某某及原审被告人乔某某身为国家机关工作人员，在为旺发公司办理税务登记及税务登记变更、增值税一般纳税人申请认定及增值税专用发票增量等事项中，未认真履职，对要件审核不全，对经营场所未进行实地查验，没有认真审核企业财务核算情况和经营情况，同意并将相关材料上报南票区国税局，使旺发公司得以顺利进行税务登记、取得增值税一般纳税人资格并领取增值税专用发票，造成国家税款损失，其行为构成犯罪。综合全案证据，结合涉案税务事项的相关规定、办理流程、岗位职责、权限等，无证据证明李某某主观上明知自己的行为会导致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果，并希望或放任这种结果发生，进而客观上故意为旺发公司牟取不正当利益，实施了滥用职权行为。李某某的行为符合玩忽职守罪的犯罪特征，应以玩忽职守定罪处罚，原判定罪不准，依法予以纠正。李某某及其辩护人认为其依法依规履职，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见与所查明的事实不符，不予采纳。

　　李某某受贿的犯罪事实有行贿人王某和王某某证言、相关证人证言及住宿记录等证据证实，李某某也供述在相应的时间、地点与王某、王某某等人有过接触，各证据能够相互印证，足以认定。证据之间的矛盾属细枝末节的差异，不影响受贿犯罪事实的认定。故对李某某及其辩护人关于受贿部分的上诉理由和辩护意见不予支持。

　　综上，原判认定事实部分不清，定罪不准，依法应予纠正。上诉人李某某、原审被告人乔某某玩忽职守的犯罪情节轻微，损失的税款已全部追回，对其可免于刑事处罚。李某某犯玩忽职守罪和受贿罪应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条、第三十七条、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、最高人民检察院、最高人民法院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条(二)项、(三)项之规定，作出判决：维持葫芦岛市南票区人民法院(2015)南刑初字第00098号刑事判决第(三)项，即被告人李某某犯罪所得赃款依法予以追缴。撤销葫芦岛市南票区人民法院(2015)南刑初字第00098号刑事判决第(一)项，即被告人李某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；第(二)项被告人乔某某犯滥用职权罪，免于刑事处罚。改判上诉人李某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚，犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；改判原审被告人乔某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。

　　该判决生效后，辽宁省人民检察院提出抗诉认为：葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14刑终59号刑事判决认定李某某、乔某某构成玩忽职守罪属适用法律错误。理由如下：1、原审上诉人李某某收受王某等人的贿赂、指使工作人员乔某某为不具备条件的旺发公司违法办理一般纳税人资格认定。此后，其又明知王某提出的增值税发票增量申请不真实却仍然故意违法审批。其在主观方面，对违反规定处理公务所造成的危害有足够认识，但为私利而放任不顾。李、乔二人是共同犯罪，二审判决认定二人系玩忽职守罪属于对本案性质的认定错误。2、二审判决认定李某某"犯罪情节轻微"属于认定事实错误，李某某不属于免于刑事处罚适用对象。《刑法》第37条规定免于刑事处罚适用对象是犯罪情节轻微不需要判处刑罚的人，而原审被告人李某某犯罪行为并非"情节轻微"。根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》的规定，损失超过人民币150万元则为"情节特别严重"的情形。本案中，原审被告人李某某渎职行为给国家造成经济损失达5224503元人民币，判决认定的"损失的税款已全部追回"没有证据支持。依据损失数额，其行为系《刑法》第397条所指的"情节特别严重"的情形，应对其判处三年以上至七年以下有期徒刑。李某某从未如实供述自己的罪行，不予退缴受贿所得赃款，在共同滥用职权犯罪中系情节严重的主犯，应以滥用职权罪、受贿罪数罪并罚，其在滥用职权犯罪中还有徇私舞弊等恶劣情节。根据两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条规定，李某某已具备多个不适用缓刑或免于刑事处罚的情节，原二审对其所犯渎职犯罪免于刑事处罚错误，为此，提出抗诉。

　　原审上诉人李某某辩称：没有意识到自己履职行为会给国家造成严重损失。现在认罪悔罪，请求对自己的渎职犯罪从轻处罚。自己未收受贿赂，不构成受贿罪。

　　其辩护人认为李某某自认渎职犯罪，请求法庭维持原二审该部分判决。

　　原审被告人乔某某未自行辩护。

　　其辩护人认为：乔某某对李某某与旺发公司的王某等人交往不知情，本案中其不具备给国家税款造成损失的主观故意，应构成玩忽职守罪，原判刑期适当。

　　本院再审庭审中，抗辩双方无新的证据向法庭出示，法庭出示原二审法院庭后调取的由葫芦岛市国税局嵇查局出具的关于南票区旺发纺织有限公司查处情况说明，证明诸暨市、佛山市及伊犁州等税务机关已追缴六户受票企业抵扣的税款5090000元，滞纳金500000元，损失的税款已全部追回的事实。

　　经庭审质证，抗诉机关对其真实性无意见，但提出只是笼统表述损失追缴，没有具体说明；原审上诉人李某某、乔某某及其二人的辩护人均无异议。

　　本院认证如下：该证系国家机关出具，其客观、真实反映了税务机关已追缴六户受票企业抵扣的税款5090000元，滞纳金500000元，本案损失的税款已全部追回的事实，因该证系在原二审庭审之后调取，并未经原二审庭审质证，对此，本次庭审予以补证并予以确认。

　　再审查明事实与原二审查明事实一致。另再审中原审上诉人李某某对渎职犯罪认罪。

　　本院认为，原审上诉人李某某及原审被告人乔某某均为国家机关工作人员。李某某作为金星镇国税局局长，负责该局全面工作，在为旺发公司办理税务业务事项中，接受王某、王某某贿赂，顺应二人的请托，不正确行使职权，未对旺发公司实际经营情况及是否具备相关税务事项办理进行审查、甄别，授意乔某某违规办理涉案公司的税务业务，使旺发公司得以顺利进行税务登记、取得增值税一般纳税人资格并领取增值税专用发票的增量，致使涉案企业虚开增值税发票造成国家税款损失。李某某、乔某某的行为与旺发公司实际经营人王某、王某某虚开增值税发票而使国家税收遭受损失之间存在因果关系，李某某的行为构成滥用职权罪，抗诉机关认为李某某构成滥用职权罪而不是玩忽职守罪的意见予以支持。乔某某在局长李某某的授意下违规办理具体业务，其行为对损害结果的发生原因力较小，且其为刚被正式录用为国家公务员，工作经验不足，其主观上不明知自己的行为会发生致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果，并希望或放任这种结果发生，进而客观上故意为旺发公司牟取不正当利益，故其行为符合玩忽职守罪的犯罪特征，应以玩忽职守定罪处罚。抗诉机关认为乔某某的行为亦构成滥用职权罪的意见不予支持。李某某犯滥用职权罪和受贿罪应数罪并罚。鉴于国家税款损失已经挽回，李某某、乔某某对渎职犯罪能够认罪悔罪，可认定二人情节轻微，免于刑事处罚。且本案现有证据能够证实下列事实：涉案旺发公司经营商贸批发系由金星镇政府招商引资的项目，金星镇国税分局为旺发公司办理相关税务事项。所受理涉案企业税务登记、一般纳税人资格认证、增值税专用发票增量均是在镇政府经委主任张越引导下办理的，为旺发公司办理税务业务提供便利服务；旺发公司申请的增值税专用发票增量和开票限额最终审批权在南票区国税局法规科及主管领导，李某某所任职的金星税务分局只有呈报权限，故造成国家税款损失李某某、乔某某应承担相应责任而不应是全部责任；事后李某某在履职过程中发现旺发公司使用增值税发票异常情况，向区国税局领导汇报并参与对旺发公司所在地山东进行实地查验并停供旺发公司增值税专用发票，有效地防止了国家税款的进一步损失；涉案企业虚开的增值税发票造成损失的税款已全部追回；再审过程中李某某对其渎职犯罪自愿认罪。基于以上事实，可以认定李某某犯罪主观恶性不大，且本案国家税款损失已经挽回，社会危害性相对较小。我国《刑法》第五条规定，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应，因此，评判李某某的犯罪行为应考虑其在上述环节中所起实际作用和本案存在的其他客观因素予以综合评价，故原二审法院认定李某某犯罪情节轻微符合本案客观事实，对其免于刑事处罚并无不当，抗诉机关提出其不属于免于刑事处罚适用对象，二审判决属于适用法律错误，导致量刑明显不当意见不予支持。原审上诉人李某某及其辩护人提出原二审量刑正确应予维持的意见予以采纳。抗诉机关提出原二审判决认定"损失的税款已全部追回"没有证据支持，其"犯罪情节轻微"属于认定事实错误的抗诉意见。经查，原二审判决认定的能够证明"损失税款全部追回"葫芦岛市国税局嵇查局出具的关于旺发公司查处情况说明系庭后由该院调取，未经原二审庭审质证，但在原二审认定事实中予以认定并认为李某某"犯罪情节轻微"，系程序违法，抗诉机关对此提出的抗诉理由成立。原审被告人乔某某辩护人的辩护意见符合本案事实，予以采信。综上，原二审认定事实清楚，但认定李某某犯玩忽职守罪定罪不当，依法予以纠正。关于"损失税款全部追回"的证据本庭予以补证，其他证据充分。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条、第五条、第三十七条、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条、第二百四十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第三款、第三百八十九条第一款第(三)项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件解释(一)》第三条、第五条第一款之规定，判决如下：

　　一、撤销辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14刑终59号刑事判决、葫芦岛市南票区人民法院(2015)南刑初字第00098号刑事判决。

　　二、原审上诉人李某某犯滥用职权罪，免于刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。

　　三、原审被告人乔某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。

　　四、对原审上诉人李某某犯罪所得赃款依法予以追缴。

　　本判决为终审判决。

　　                                              审判长　　王金生

　　                                              审判员　　孙　颖

　　                                              审判员　　董千里

　　                                             二〇一八年七月十八日

　　                                              书记员　　王　蕾