(2002)沪二中民三(商)终字第83号
上诉人(原审原告)徐兆礼
委托代理人戴涛
被上诉人(原审被告)上海海东食品厂
法定代表人谢营 ，厂长
委托代理人林鹏程
委托代理人刘成智，上海市白玉兰律师事务所律师
第三人沈晓民，男，1957年4月8日出生，汉族，原系上海海东食品厂承包厂长、法定代表人，因犯偷税罪、虚开增值税发票罪被判处有期徒刑三年六个月，现 在服刑。
上诉人徐兆礼因与被上诉人上海海东食品厂(以下简称海东厂)、第三人沈晓民借款合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(1998)杨经重字第1352号 民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明的事实：
徐兆礼与沈晓民系夫妻关系。1993年9月28日，上海东海水产科技开发公司(以下简称东海公司)与沈晓民就承包海东厂事宜签署《承包合同》一份，合同约 定：承包项目范围为经营执照核准的经营范围，依法自主行使食品厂的加工、生产、销售等经营活动；承包指标为每年产值为50.4万元，税利指标每年8.5万元，承包上缴基数 每年5万元(第一年按4万元上缴)；东海公司提供资金17万元创建独立核算对外具有法人地位的全民所有制企业(工商注册时为上海海东食品厂，法定代表人沈晓民)；承包人沈 晓民对外具有法人地位、对企业行使生产经营自主权，独立承担企业民事法律责任、自行决定企业职工的工资和奖金及自主分配超承包基数奖、承包人基数奖可以超过职工平均数2- 4倍；超承包基数奖励办法为超基数部分按7：3比例分成，即东海公司得超基数的30%、沈晓民得超基数的70%、等于或低于承包基数不发放超承包基数奖；风险承担规定为沈 晓民应自筹抵押金1.6万元交付东海公司用作风险承包抵押金，企业因沈晓民经营不善造成的经营亏损，亏损部分先以沈晓民风险抵押金充抵，不足部分再按7：3比例由双方承 担，即沈晓民承担70%、东海公司承担30%；善后有关问题处理为经双方同意需要中止合同，或合同期满不再续约，双方应指派专人组成善后小组，对企业财务进行清算，做好帐 内、外资产清理造册工作，承包人应及时做好应收款、应付款等债权债务的催讨和处理，在明确责任前提下，提出坏帐的处理意见，进行财务清算和交割；合同有效期自1993年 11月15日至1996年11月14日止，有效期三年。协议签订后，沈晓民实际履行合同延续至1998年3月23日。承包期内的应收款、应付款及债权债务尚未清算。
1997年1月26日、1月27日，海东厂会计陈凯出具付款凭证两张，上写：“借徐兆礼款10万元，做97年1月25日凭证#53”。
201短期借款帐页中，1月25日凭证#53一栏注明：“借徐款10万元”。
1997年1月26日上海城市合作银行定海支行两张现金解款单注明：“收到徐借款8万元”。1997年1月27日一张现金解款单注明：“收到徐款2万 元”。三张解款单的收款单位均为海东厂。
1998年3月23日，沈晓民被解聘海东厂承包厂长职务。3月25日，沈晓民向上海海昌实业发展有限公司、中国水产科学研究院东海水产研究所(以下简称水 产研究所)移交沈晓民经营期间海东厂的债权债务清单。移交方代表一栏由徐兆礼签名，接收方一栏由东海公司谢营 签名并加盖东海公司公章。接收方一栏同时盖有水产研究所公 章。在移交海东厂财务帐册短期借款目录一栏内注明“借徐兆礼、沈晓民私人款96,642.99元”。谢营 在短期借款目录一栏内写明：“上述短期借款由徐兆礼自述，需经有 关部门核查再确认。”同日，东海公司、水产研究所向沈晓民出具证明一份，证明中写到：“今海东厂原厂长有关债权债务已于1998年5月25日移交给东海公司，与沈晓民无 涉。但沈晓民同志有义务协助海东厂有关事务的解决。”
1998年5月23日，沈晓民对其承包期间内的合同进行移交，在移交的单据收条上注明：“1998年3月25日前主要合同基本交清，无重大债权债务合同， 有责任沈晓民负责”。
另查明：徐兆礼曾负责过小金库的现金。徐兆礼在第三小金库现金帐页上记载：“1996年11月20日借给海东厂现金10万元”。庭审中，徐兆礼对于第三小 金库现金帐页上的记载辩称：该10万元是沈闪将海东厂小金库移交时还有11万元，沈晓民当厂长后，小金库还有25万元留在海东厂正规帐户(即大库)中，所以这是小金库转到 大库的10万元，与本案10万元无关。就此观点，海东厂不予确认。徐兆礼未提供证据证明。
原审期间，徐兆礼于1999年2月9日向原审法院提出书面请求，内容是“据回忆，海东厂已于1998年3月归还其中3,357.01元，尚欠 96,642.99元，因此，徐兆礼变更诉请，要求海东厂归还人民币96,642.99元。”
原审法院认为：徐兆礼系其丈夫即第三人承包海东厂的主管。在第三人承包生产、经营活动期间徐兆礼垫付资金人民币10万元为海东厂的流动资金，应视为徐兆礼 与第三人夫妻间的共同资产。第三人被解聘承包厂长，其承包期间的应收款、应付款及债权债务均未清理。故徐兆礼要求海东厂还款，并支付利息，难以支持。原审法院遂判决：对徐 兆礼的诉讼请求不予支持；一审案件受理费3,946元、原二审案件受理费3,510元、财产保全费1,020元、审计费5,000元均由徐兆礼负担。
徐兆礼不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实前后矛盾。在经审理查明部分有一半文字在表述徐兆礼没有将钱借给海东厂，但在本院认为部 分又认定徐兆礼将钱交给了海东厂，只是因徐兆礼的丈夫沈晓民承包期间债权债务没有清算，故不支持徐兆礼的诉请。而事实上徐兆礼在海东厂只担任了1994年一年的会 计，1995年以后仅是帮助沈晓民复核帐目。由于沈晓民承包的海东厂资金不够，所以徐兆礼经常将钱借给海东厂。徐兆礼将10万元借给海东厂的事实是存在的，付款凭 证、201短期借款帐页、解款单及交接清单上列的借款数额均可证明。2、承包合同中明确沈晓民的奖金可以超过企业职工的2-4倍。故沈晓民的承包是典型的责任承包，并非风 险承包。同时，沈晓民被免去厂长职务后，对于海东厂的所有资产、债权债务等都进行了移交，海东厂的上级主管部门也出具了海东厂债权债务与沈晓民无关的证明，为此，海东厂是 否清算，已与沈晓民无关。故徐兆礼要求二审法院撤销原判决，改判支持其要求海东厂归还借款96,642.99元的诉讼请求。
海东厂辩称：1、沈晓民承包期间，徐兆礼一直是海东厂的财务主管，徐兆礼向法庭提供的付款凭证和借款帐页不能作为借款的凭证，只是小金库的记帐凭证。海东 厂会计陈凯的证言已经证明，10万元只是海东厂的内部划帐，给徐兆礼出具付款凭证只是为了小金库作帐的需要，并不能证明是徐兆礼个人拿出借款。2、沈晓民的承包是风险承包 不是责任承包，沈晓民离开前没有与海东厂进行过清算，徐兆礼要求返还借款没有法律依据。海东厂认为原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原 判。
本院认为：1、从徐兆礼提供法院的付款凭证、201短期借款帐页、三张解款单及陈凯的证言来看，可以确认徐兆礼是将10万元交给了陈凯，由陈凯将10万元 解入海东厂的银行帐户(即大库)。但由于海东厂设有小金库，徐兆礼本人负责其中一个小金库的帐目，对于1996年11月20日小金库帐上记载的10万元借给海东厂的一节事 实，徐兆礼又没有提供证据证明并非本案10万元，为此，对于徐兆礼交给陈凯的进入大库的10万元系其个人财产一节，本院无法认定。2、徐兆礼辩称，根据合同关于沈晓民的承 包基数奖可高于职工平均数2-4倍一节的记载，可证明沈晓民是责任承包，不是风险承包。本院认为，合同第六条风险承担的规定明确写明，沈晓民应自筹抵押金1.6万元交付东 海公司用作风险承包抵押金，企业因沈晓民经营不善造成的经营亏损，亏损部分先以沈晓民风险抵押金充抵，不足部分再按7：3比例由双方承担，即沈晓民承担70%、东海公司承 担30%。故凭合同中承包基数奖可高于职工2-4倍，无法得出沈晓民是责任承包的结论。本院认为：结合合同的全部条款，应认定沈晓民的承包是风险承包。对承包期间的债权、 债务理应按合同约定进行清算。徐兆礼认为沈晓民的承包是责任承包，依据不足。为此，结合以上两点，徐兆礼以借款为由要求海东厂返还借款的诉讼请求，本院不予支持。据此，本 院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,946元，由上诉人徐兆礼负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤兵生
代理审判员 顾莹
代理审判员 王逸民
2002年05月22日
书记员 顾剑东
