(2011)浦刑初字第301号

　　公诉机关上海市浦东新区人民检察院
　　被告人顾庆明
　　辩护人陆卫钢，上海市沪南律师事务所律师
　　辩护人朱冀，男，1982年9月11日生
　　上海市浦东新区人民检察院以沪浦检诉二[2010]200343号起诉书指控被告人顾庆明犯贪污罪，于2011年1月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员周少怡出庭支持公诉。被告人顾庆明及其辩护人陆卫钢、朱冀到庭参加诉讼。期间，经辩护人申请，本院决定延期审理2次。现已审理终结。
　　上海市浦东新区人民检察院指控，2004年11月起，被告人顾庆明担任国有上海芦农园艺种植场(以下简称芦农种植场)法定代表人、经理，全面负责芦农种植场日常工作。2006年初，被告人顾庆明利用上述职务便利，采取收取货款不入帐的手法，截留了芦农种植场2005年下半年向大团粮管所销售稻谷的业务收入款630,000余元。2007年5月，被告人顾庆明将上述款项中的138,000余元用于支付其个人购房款。同年7月，东海总公司纪委调查芦农总公司小金库问题时，被告人顾庆明虚构了2005年稻谷购销合同等材料，隐匿其侵吞公款的事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了东海总公司出具的相关文件、情况说明、工商档案机读材料、职务证明、干部履历表、企业养老金核定表、证人顾志明、陶琴梅、姚冰莲、张金发、蔡锷、施建华、沈燕等人的证言、财务记录、证明书、稻谷销售记录、粮食销售价格证明、邮政储蓄卡活期明细、取款凭单、笔迹鉴定书、稻谷购销合同、履约合同结帐确认、收款情况、购物发票、餐饮发票、职工领款单、书面说明、白条、购房确认书、商品房预售合同、房地产权证、房地产销售发票、房产公司收款记录、分行卡付款凭证、司法鉴定意见书、案发经过等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十七条之规定，被告人顾庆明的行为已构成贪污罪。顾庆明具有自首行为，可以从轻或减轻处罚。
　　被告人顾庆明对上述指控无异议。辩护人提出如下意见：1、稻谷中有瘪谷因素的存在，销售总价应该不足63万余元，故顾庆明侵占的数额并没有如指控的138,000余元之多。2、顾庆明具有自首行为，且退缴赃款，建议对顾适用缓刑。庭审中，被告人顾庆明及其辩护人均未出示证据。
　　经审理查明，2004年11月起，被告人顾庆明由上海农工商集团东海总公司(以下简称东海总公司)任命担任由全民所有的上海东海农工商总公司农业发展公司投资成立的上海芦农种植场法定代表人、经理，全面负责该单位日常工作。2007年1月退休后，继续被留用，负责芦农种植场歇业之前的有关工作，直至2007年7月止。
　　2005年下半年，芦农种植场以每公斤人民币1.82元的价格向大团粮管所销售稻谷348189公斤，合计稻谷销售收入人民币633,704元。2006年初，被告人顾庆明利用上述职务便利，和张金发等人商量后采取收取货款不入帐的手法，截留了大团粮管所支付给芦农种植场的稻谷销售收入人民币633,704元。2006年7、8月，被告人顾庆明将上述稻谷销售款中的160,000元以现金或发票等凭证冲抵方式交财务入帐，至2007年7月期间，被告人顾庆明又将其中的335,361.6元用于发放员工奖金、单位消费等支出，尚余138,342.4元被其用于支付个人购房款。同年7月，东海总公司纪委调查芦农种植场小金库问题时，被告人顾庆明未向纪委如实讲明上述情况，而是虚构了2005稻谷销售价格、购销合同、履行合同结帐确认、收款情况等资料，制造了稻谷销售收入为495,227.4元的假象，从而掩盖其上述侵吞公款用于个人购房的事实。
　　2010年10月20日，被告人顾庆明在上级单位纪委找其谈话时，供述了其侵吞公款用于个人购房的事实，本院审理期间，被告人家属帮助其退缴了全部赃款。
　　认定上述事实，有下列证据证实：
　　1、东海总公司提供的文件、关于芦农种植场的情况说明、工商档案机读材料，证实芦农种植场系全民所有企业；
　　2、职务证明、干部履历表、企业养老金核定表，证实被告人顾庆明的身份和职责；
　　3、证人顾志明的证言，证实2005年底，大团粮管所向芦农种植场收购稻谷，按照国家牌价再加上补贴每公斤为1.86元，考虑到收购要产生运输、包装等费用，双方约定以每公斤1.82元价格收购，共计收购34万余公斤，共支付货款63万余元，其和会计陶琴梅与芦农公司的顾庆明、张金发一起协商的。收购后发现其中有12万余公斤稻谷属于瘪谷未达标，后看在顾庆明是其哥哥的份上，帮芦农公司的忙，将达标和不达标稻谷以同样价格销售出去了，其让会计陶琴梅用其名字到大团储蓄所开立了帐户，将货款63万余元分几次存入其中。后其将存折和密码交给了顾庆明。2007年7月，其按顾庆明的要求补写了稻谷购销合同、履行合同结帐确认，并盖了公章，两份材料的内容与实际情况是不符的；
　　4、证人陶琴梅的证言，证实大团粮管所于2005年向芦农种植场收购了4989包合计348189公斤稻谷，支付货款633,704元，其中1828包计127960公斤的稻谷未达标，无法上缴国家储备库，后粮管所只好另找途径销售，得款232,341元，此外大团粮管所还应当支付达标的稻谷货款401,363元，其到大团储蓄所以顾志明名义开立了帐户，将633,704元分几次存入。之后，顾志明将存折、密码交给了顾庆明。2007年在顾志明的办公室，顾庆明要求对于2005年购销稻谷的业务补一个协议，顾志明同意了，协议上每公斤1.60元的是按照顾庆明要求写的；
　　5、证人姚冰莲的证言，证实其在芦农公司担任会计，负责做帐。其只知道2005年芦农公司销售稻谷给大团粮管所，对于具体交易数额和金额不清楚，稻谷款都是由顾庆明经手的。其在交易之后对顾庆明讲要将稻谷款入帐，顾讲先放在他的卡上。2006年7、8月，其向顾庆明汇报芦农种植场当月帐目亏损，顾从稻谷款中拿出12万元现金交给出纳沈燕，其在帐上做了12万的出售稻谷其他应收款。当年8月，顾庆明拿了芦农种植场奖金发放清单、消费发票等4万元左右的凭证交给沈燕，让沈做4万元的稻谷收入，并用凭证做帐支出4万元；
　　6、证人张金发、蔡锷的证言，证实2005年芦农种植场和大团粮管所之间的稻谷交易款都是由顾庆明经手的，具体不清楚，这笔款没有入帐，顾庆明和其两人提起并商量后成立小金库，用于发放一些职工福利、农忙费或业务开销，小金库资金的使用是顾庆明和其两人商量的，关于1张注明外协业务费14万元的白条，是芦农种植场打算向临港集团租用土地，为免收土地管理费，顾庆明提出从小金库中提取钱送给临港集团有关人员搞好关系，其和蔡锷表示同意，后顾庆明说送掉了14万元，所以形成了白条。2007年东海总公司纪委来芦农种植场调查时，顾庆明让其和蔡锷在《稻谷收款情况的说明》、《履行合同结帐确认》上签字，但其两人实际没有经手过稻谷款，也不知道确认书上的数字是否准确；
　　7、证人施建华的证言，证实其对于芦农种植场与大团粮管所之间的稻谷交易不清楚。顾庆明向其汇报过芦农种植场要向临港集团租用土地，最好能够减免租金，并促成此事想支出一些费用和临港集团的相关人员搞好关系，其表示同意，但之后具体如何操办不清楚；
　　8、证人沈燕的证言，证实其系芦农公司的出纳。2005年芦农公司与大团粮管所之间有稻谷交易，但其对于交易数量和金额不清楚，稻谷款由顾庆明保管，没有入帐。后来有两笔是其经手进帐，1笔是2006年8月，顾庆明将12万元现金交到其处，说是稻谷收入，另1笔4万元没有实际进帐，顾庆明交给其4万元的支出凭证；
　　9、财务记录、证明书、稻谷销售记录表、粮食收购价格证明，证实2005年下半年南汇地区粮食统一购销价为每公斤人民币1.86元，芦农种植场向大团粮管所销售稻谷共计348189公斤，因有部分稻谷未达标而商定实际单价为每公斤人民币1.82元，总价款人民币633,704元，其中160,000元入芦农种植场财务帐 ；
　　10、户名为顾志明的邮政储蓄卡活期明细、取款凭单、笔迹鉴定书，证实大团粮管所于2005年12月7日至2006年1月5日由陶琴梅分数次将稻谷款633,000余元存入顾志明卡中，之后顾庆明将卡内的钱款全部取出；
　　11、户名为顾庆明的银行卡活期明细，证实被告人顾庆明将稻谷款从顾志明卡中取出后，存入自己银行卡内；
　　12、稻谷购销合同、履约合同结帐确认、收款情况、东海总公司出具的证明，证实2007年6月至8月，东海总公司纪委对芦农种植场小金库问题进行清理调查，被告人顾庆明为应对检查，要求大团粮管所以每公斤稻谷单价1.60元、总价495,227.4元补写了2005年下半年的稻谷购销合同、结帐确认，并让张金发、蔡锷签字确认；
　　13、购物发票、餐饮发票、职工领款单、书面说明、白条，司法鉴定书，证实小金库中的部分稻谷款支出、使用情况；
　　14、购房认购书、商品房预售合同、房地产权证、房地产销售发票、房产公司收款记录、银行卡付款凭证，证实被告人顾庆明购房和银行卡支付部分房款的事实；
　　15、案发经过，证实被告人顾庆明的到案情况；
　　16、被告人顾庆明的供述。
　　上述证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
　　本院认为，被告人顾庆明身为国有公司中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本单位钱款计人民币138,000余元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。对于辩护人以稻谷中有部分属于瘪谷未达标，实际销售款不足63万余元为由，提出顾庆明侵吞的钱款没有138,000元之多的意见，本院认为，顾庆明本人的供述和多名证人证言一致证实芦农种植场收到的稻谷销售收入为633,704元，相关书证更是清楚明白、客观真实地记录了每一笔芦农种植场的稻谷款收入，虽然有瘪谷因素存在，但实际并未影响芦农种植场的销售收入，故辩护人的意见理由不成立，不予采纳。
　　被告人顾庆明具有自首行为，当庭能够自愿认罪，并在家属帮助下已退缴全部犯罪所得，有一定的悔罪表现，依法予以减轻处罚，辩护人的相关意见理由成立，予以采纳。为严肃国家法纪，根据本案的犯罪事实、情节、性质、社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
　　一、被告人顾庆明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
　　二、退缴的违法所得发还被害单位。
　　被告人顾庆明回到社区后，应当深刻反思，从此次事件中吸取教训，遵守法律、法规，服从监督、管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。
　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

　　审 判 长 肖 波
　　审 判 员 李俊英
　　人民陪审员钱文君
　　2011年4月11日
　　书 记 员邱 燕