(2011)陕刑二终字第00085号
原公诉机关陕西省宝鸡市人民检察院
上诉人(原审被告人)杜建国
上诉人(原审被告人)李建发
上诉人(原审被告人)张新录
宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人杜建国、李建发、张新录犯贪污罪、受贿罪一案，于二0一一年九月八日作出(2011)宝刑二初字第00001号刑事判决。原审被告人杜建国、李建发、张新录不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2003年9月至2010年2月期间，被告人杜建国、李建发、张新录利用担任陕西银河远东电缆有限公司(以下简称银河电缆公司)总经理、副总经理、总工程师的职务便利，收受他人贿赂，其中杜建国受贿27万元，李建发受贿14.3万元，张新录受贿2万元。另三被告人还利用职务上的便利，以发放奖金等方式贪污公款，其中杜建国贪污56.9927万元，李建发贪污57.9927万元，张新录贪污35万元。上述事实，有证人证言、书证、付款凭证、各被告人任职文件、被告人供述及辩解等证据佐证。据此，原审法院认为，被告人杜建国、李建发身为国家工作人员，伙同张新录利用职务之便，采用虚开发票、虚列支出的手段侵吞公款，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人杜建国、李建发又利用职务之便，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。被告人张新录身为公司企业人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。依法应对三被告人予以数罪并罚。被告人李建发到案后，检举揭发他人的犯罪事实，经查证属实，有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人杜建国、张新录所得赃款已全部追缴，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜建国犯贪污罪，判处有期徒刑十年，犯受贿罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十五年；二、被告人李建发犯贪污罪，判处有期徒刑十年，犯受贿罪，判处有期徒刑九年，决定执行有期徒刑十三年；三、被告人张新录犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑五年六个月；四、被告人杜建国扣押在案的受贿款27万元，被告人李建发扣押在案的受贿款2万元，被告人张新录扣押在案的受贿款2万元，依法没收，上缴国库。对李建发受贿款12.3万元继续依法追缴，上缴国库；五、侦查机关扣押在案的被告人杜建国贪污款15万元，被告人张新录贪污款10万元，发还受害单位陕西银河远东电缆有限公司。对李建发贪污款21.9963万元继续依法追缴，发还受害单位陕西银河远东电缆有限公司。
杜建国上诉及辩护人辩护提出，1、由于银河电缆公司董事会因故不能及时召开，杜建国作为公司总经理，考虑到公司超额完成利润目标，为保证公司高层管理人员工作积极性，经公司领导班子集体研究，预先支付年终奖金，属正常的履职行为。杜建国主观上没有非法占有公司财产的故意。2、李建发从千阳汽车联运公司提回第一笔30万元后，杜建国连同银河电缆公司财务部提供的40万元，与公司董事长赵录共同发放了宝鸡电力设备厂和银河电缆公司的奖金。3、原审判决认定杜建国与李建发共谋，以奖励退税先进为由，贪污公款21.9927万元的事实不清，证据不足。银河电缆公司当年并未有奖励“退税”工作人员的规定，和李建发的供述矛盾。且公司将21万余元收回后，列入小金库，用于公司公务支出，不能认定杜建国和李建发侵吞。4、杜建国和李建发、张某明成立长风商贸公司时，已出资15万元，有张某明出具的收条证明，原审判决认定其未出资的事实不能成立。杜建国的嫂子贾某自长风商贸公司成立时就担任法定代表人，充分证明杜建国在公司组建时就参与公司经营管理。杜建国在公司清算后分得的16万元属于长风商贸公司经营期间所获得的利润，不属于受贿款项。5、原审判决认定其收受李某某、张某堂、张某明11万元的事实不清，证据不足。综上，杜建国及其辩护人认为原审判决认定杜建国犯贪污罪、受贿罪的事实不清，证据不足。
李建发上诉及其辩护人辩护提出，1、1999年7月，银河电缆公司的股东陕西电力建设投资开发公司提名李建发担任银河电缆公司副总经理，2001年，陕西电力建设投资开发公司将其全部出资转让给陕西天河能源科技有限公司后，陕西天河能源科技有限公司并没有关于他的任何推荐证明，李建发受陕西电力建设投资开发公司委派的身份结束，其身份不属于国家工作人员，原审判决对李建发主体身份认定错误。2、2010年初发放奖金时，李建发根据杜建国的指示，通过张某明预提30万元，是银河电缆公司向张某明所借款项，并非公款。李建发从杜建国处领取奖金时，并不知晓奖金的确切来源，主观上并无贪污公款的故意。3、原审判决认定李建发与杜建国共谋，以奖励退税先进为由，贪污公款21.9927万元的事实不清，证据不足。4、张某明将1万元酒款交给李建发后，李将这1万元用于银河电缆公司的贷款业务，并未据为己有，原审判决认定其贪污1万元酒款的事实错误。5、长风商贸公司能够盈利，是杜建国利用职务上的便利将相关信息透露给张某明，由张某明办理业务，他只负责该公司财务方面的事项，原审判决认定李建发收受张某明贿赂12万元未考虑其在公司经营中的作用，认定事实明显错误。6、李建发收受张某明的款项属于朋友之间的礼节性往来，且李建发在公司有职无权，不存在为张某明谋取利益的行为，不应对其收受张某明的款项认定为受贿。7、原审判决未依法考虑李建发的立功情节，对其量刑过重。
张新录上诉提出，1、他并未参与从千阳汽车联运公司虚开运输发票套取资金的犯罪预谋，也不知道发放奖金的资金来源，其有罪供述是在侦查机关诱供下形成，不能作为定案的依据，故原审判决认定其参与预谋仅有李建发的供述，且不能与杜建国的供述相印证，证据不足。2、其在付款申请单上签字是履行职务的行为，签字时并不清楚是套取资金的行为，主观上没有贪污的故意，客观上也没有实施套取资金的行为。3、在发放该笔奖金时，他并不知晓资金的来源，原审判决认定其参与实施共同贪污行为的事实不能成立。
张新录的辩护人认为，1、根据本案三被告人的供述，发放奖金的时间为2010年春节前后，但银河电缆公司向千阳汽车联运公司转款的时间为2010年3月23日、24日，故奖金来源是千阳汽车联运公司的借款及公司小金库，并非套现的60万元，原审判决认定事实错误。2、杜建国、李建发套现60万元时并未与张新录合谋，张新录在相关票据上签字属于正常职务行为，且其签字时奖金已经发放，不能证明张新录具有套取公款的目的，张新录不具有贪污公款的故意。3、原审判决认定张新录贪污公款主要依据李建发和张新录的供述，定罪证据不足。
经审理查明
一、三上诉人贪污犯罪的事实如下：
(一)2010年1月底，在银河电缆公司未召开董事会确定2009年绩效奖的情况下，上诉人杜建国召集公司领导班子成员开会，违反公司关于奖金发放权限的规定，决定提前发放奖金。为解决发放奖金所需资金来源问题，上诉人李建发提议从千阳汽车联运公司早先给银河电缆公司虚开的运输费中套取资金，杜建国表示同意。2010年2月初，李建发联系千阳汽车联运公司经理张某明，从千阳汽车联运公司账户预提30万元，用于发放银河电缆公司班子成员奖金。2010年3月22日，杜建国通过李建发指使上诉人张新录负责办理向千阳汽车联运公司付款事宜，张新录即指令银河电缆公司调配部工作人员开具付款票据，经其与杜建国、李建发签字批准后，分别于3月23日、24日向千阳汽车联运公司转款各30万元。后张某明扣除前笔30万元，将剩余的30万元提现交给李建发，由杜建国再次用于发放公司领导班子成员奖金。上述60万元除25万用于向他人发放奖金和其他支出外，其余35万由其三人共同侵占。其中，杜建国两次分得15万元，李建发和张新录两次各分得10万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某明(千阳汽车联运公司经理)证言证实，从2002年起，千阳汽车联运公司负责银河电缆公司的运输业务，他和银河电缆公司的总经理杜建国、副总经理李建发、总工程师张新录比较熟悉。2009年底，李建发打电话让他给银河电缆公司开具195万元的运输发票，他随后安排财务人员虚开了3张共195万元的运输发票送到银河电缆公司。2010年春节前的一天，李建发打电话给他说银河电缆公司资金紧张，让他准备30万元现金送过去。他就从千阳汽车联运公司的流动资金里支取了30万元现金，拿到银河电缆公司交给李建发。2010年3月份的一天，李建发称给千阳汽车联运公司账上转去60万元，其中30万元用于偿还2010年春节前借他的钱，剩余30万元让他提成现金交回去。一个多星期后，他把剩下的30万元提成现金送到李建发办公室。这60万元不是给千阳汽车联运公司支付的运费，是银河电缆公司虚开运费发票的钱，具体干什么用他并不知道。
2、证人赵录(银河电缆公司董事长)证言证实，银河电缆公司总经理、副总经理、总工程师和总会计师的工资薪酬是按照董事会决议的意见或者董事会决定的薪酬管理实施办法发放。董事会研究决定的奖励资金，应该从银河电缆公司的财务上支出，这种奖励也是公开的。2009年的年终奖励应该在2010年的3月份开董事会研究决定，但是2010年董事会至今(2010年5月19日)尚未召开，所以还没有研究出对他们的奖励金额。2010年公司未经董事会决议就发放年终绩效奖励，此事与董事会无关，属于个人行为，没人给他说过，他也不知道。
3、证人王某某(银河电缆公司副总经理)证言证实，2009年，银河电缆公司的经营效益比较好，总经理杜建国决定提前兑现奖励。2010年初，杜建国召集他和常务副总经理阳某某、副总经理李建发、总工程师张新录共五人开会，杜建国在会上说要给大家发奖金，并说今年董事会开不起来，公司领导开会研究就行了，数额就发十万元。大家都同意。2010年春节前，杜建国给他发了五万元，春节后一个月左右，杜建国又给他发了五万元，他不知道自己所领10万元的奖金来源。公司章程对发奖金有明确的规定和要求，发奖金应该是公司董事会研究的事项，班子成员决定发奖金违反了公司章程的规定。2010年4月底，杜建国又给了他五万元，处理了销售部门的一些遗留问题。
4、证人阳某某(银河电缆公司副总经理)证言证实，2001年春节前，杜建国把公司领导班子成员叫到一起，说今年准备给班子成员每人奖励八到十万元，他们班子成员都表示同意。春节前，杜建国把他叫到办公室，给他五万元，说是给班子成员的奖励。过完春节后，杜建国又叫他去办公室，给了他五万元奖金。他没打收条，杜建国没告诉他这笔款是从哪里支出的。
5、证人赵某某(银河电缆公司调配部主任)证言证实，2009年12月31日，千阳汽车联运公司张某明拿来三张票据，金额约195万元。当时已到年底，银河电缆公司并不欠张某明那么多钱，于是他就向主管领导张新录请示这件事情，张新录称自己知道这个事，让他办理。后他安排王云某制作了货运单按照正常的报账程序挂账。这195万元的运费是虚开的。2010年3月23日，张某明提出付款申请，他在请付金额栏内填了40万元，后又请示张新录，张签字后将金额改为30万元，然后王云某将付款申请单转交到财务部门，由财务部门支付。第二天，张某明打电话又要求支付30万元，他去问张新录，张说知道此事，安排他办理，之后他安排王云某填写30万元的付款申请单，张新录签字后，王云某将申请单交给财务部门支付。
6、证人王云某(银河电缆公司调配部员工)证言证实，2009年12月底的一天，张新录给他说张某明有几张运输发票单子马上送来，安排他去报销。没过多久，张某明打电话说其在公司门口，让他去取发票单。他把发票单取回后进行粘贴，一共是三张票据，金额是195万元，然后他找张新录、杜建国、李建发签完字后交给了公司财务科。一般报销是客户提出申请，他填写付款申请单，然后交张新录、杜建国、李建发签字后交给公司财务科。这195万元运费当时并没有发生，是虚开的。2010年3月23日第一笔支付给千阳汽车联运公司的30万元，是张某明请求付运费，他请示完赵某某后，在请付金额栏内填了40万元，后经请示张新录，张将金额改为30万元并签字，他把付款申请单转交到公司财务，由财务支付。第二笔支付给千阳汽车联运公司的30万元，是赵某某主任安排的，张新录签字后，他将付款申请单转交到公司财务，由财务支付。他不清楚这些钱的用途。
7、证人扈某某(银河电缆公司财务科科长)证言证实，银河电缆公司的报销程序是部门领导签字后报公司主管领导审批，最后提交总经理杜建国批准，才能到财务科报销。2009年12月底，公司经审计后发现利润偏高，副总经理李建发说要增加二百万元运费成本，就安排财务科在账上虚增二百多万元费用，即虚增千阳运输公司运费二百多万元，后调配部开来销货单，财务科据此作账。2010年1月至4月，财务根据付款申请单和相关审批手续已陆续支付一百多万。销货单是张新录、赵某某、王云某做的。还证明，公司设立有账外账(小金库)，资金来源于处理电缆废料的收入，每年大约有上百万元，主要用于给全厂职工和领导发奖金，每半年发放一次，每次60万元左右。
8、运输合同及千阳汽车联运公司情况说明证实，千阳县联运公司自2000年至2010年与银河电缆公司合作产品运输业务。
9、公路、内河货物运输业统一发票证实，2009年12月31日，千阳联运公司给银河电缆公司开具运输费发票三张，金额分别为65万元、81.25万元、48.75万元，共计195万元。
10、运费结算单、付款申请单、付款凭证证实，2010年3月22日、24日银河电缆公司调配部申请支付千阳汽车联运公司运输费各30万元，共计60万。经办人为王云某，部门主管赵某某，公司领导杜建国、李建发、张新录均签字同意。
11、对公活期存款账户明细账证实，2010年2月3日，千阳汽车联运公司账户支取56万元。2010年3月23日、24日，从银河电缆公司转账存入该账户各30万元，共计60万元。3月24日，该账户支取30万元。
12、银河电缆公司高管人员薪酬管理实施办法证实，总经理、副总经理月基本薪酬当月发放，年绩效薪酬最迟于次年二月经监事召集人审核，董事长批准后发放。
13、陕西银河远东电缆有限公司四届七次董事会(2010年7月17日召开)决议证实，此次董事会审议通过2009年度经营班子奖励，总经理6万元，副总经理4.2万元，因部分高管涉案问题，会议提请宝鸡电力设备厂上报陕西省电力公司是否按实奖励。
14、上诉人杜建国供述，银河电缆公司领导班子成员的薪酬由公司董事会决定，除了月薪以外，每年底还根据绩效发放奖金，奖金的数额应由董事会决定，但实际是他们五个人决定，实际发放的比董事会决定的数额多，奖金来源应当是公司财务大账，但他们都从公司小金库支出。该小金库全公司只有他和财务人员知道，从这里支出的奖金不用交个人所得税。小金库资金来源主要是处理废料的收入，这些资金的支配权由他一个人掌握。2010年春节前，公司班子成员研究发放2009年年终奖，他感觉小金库的资金不足，就和李建发商量怎样组织资金。李建发称，2009年底，公司为了加大经营成本，曾经让千阳汽车联运公司虚开100多万元的运输费发票，现已经进入财务账，但实际没有付钱。他们两人就商量从银河电缆公司把钱转给张某明，然后由张某明提现拿回来。春节前李建发从张某明那里提回30万元后交给了他，春节后李建发又从张某明那里提回了30万元，一共给了他60万元。他给阳某某、张新录、王某某、李建发每人发10万元，他拿了15万元，剩下的5万元让王某某处理销售问题了。
15、上诉人李建发供述，近年来，银河电缆公司每半年给班子成员发一次奖金，每次都是总经理采取背靠背的方式发放，他判断这些钱都是从公司小金库里支出的。由于他不是公司董事会成员，不知道发放这些奖金是否经过董事会同意。2009年12月底，国资委委托北京一个会计事务所对陕西省电力公司及其所属企业进行审计，根据审计方法，银河电缆公司的账面利润增加了二、三百万元，同时公司还存在较大的潜亏现象，审计结果和公司实际情况不符，所以公司财务人员商量加大企业成本，从千阳汽车联运公司经理张某明处虚开了190多万元的运费发票。这个事他给杜建国汇报过，杜同意这样做。2010年春节前，杜建国给他说年底想给班子成员发些奖金，每人10万元，但是钱不够，让他考虑资金来源，他提出前面虚开的这190多万元的运输费用可以用，杜建国也同意，让他跟张某明谈。后他给张某明打电话说公司要用些钱，让张准备30万元。没过几天，张某明就将30万送来，他交给了杜建国。过了三五天，杜建国通知他去办公室，给他5万元。春节后，他就拿到了调配部的付款申请单，单子上有杜建国、张新录的签字，他看了后也签了自己的名字，由王云某拿到财务上办理转款手续。后来，杜建国又让他给张某明打电话，再送30万元，这次还是按照第一次转款的方式办理了转款手续，后张某明又送来30万元，他给了杜建国。后来杜建国又给他5万元。这次用套出来钱发奖金的事情他和杜建国、张新录都知道。因为套现资金需要通过杜建国安排给主管公司调配部的张新录，由调配部业务员王云某办理运输计划，经部长赵某某审理，再由张新录签字，后由杜建国批准后，经他安排财务人员转款。张新录也知道是为套现而不是实际支付运费。
16、上诉人张新录供述，他从2004年起担任银河电缆公司的总工程师，主要负责公司工艺质量，电缆产品的发运及原材料的供应。2004年至2008年期间所领的奖金都经过董事会同意，班子成员研究。由于2009年公司效益比较好，总经理杜建国和他、常务副总经理阳某某、副总经理李建发、总经济师王某某开了一次会，杜建国在会上说给大家奖励，他们都同意。2009年12月31日，李建发告诉他，公司进项税额不足，为了缓交税款，由千阳汽车联运公司的张某明给银河电缆公司虚开了190多万元的运输发票，让他安排公司调配部办理相关手续。他同意后安排调配部经理赵某某具体办理，将190多万元的发票入账处理，但实际并没有支付运费。2010年3月23日，杜建国让他给千阳汽车联运公司付30万元运输费。他回办公室后通知调配部填写付款申请单，调配部负责运输业务的王云某填好付款申请单后，由他和杜建国、李建发签字后送到了财务部办理。过了一天，李建发让他给千阳汽车联运公司再付30万元，他问李建发，昨天刚支付了千阳汽车联运公司30万元，今天怎么还要支付，李建发说昨天付了30万元不够用，所以今天还要付30万元，因为这60万元要让千阳汽车联运公司的张某明提成现金拿回来，用于给经营班子成员发奖金。他当场表示同意。随后他到杜建国的办公室给杜说了此事，杜建国说这事是他安排的，年后还要给班子每人再发5万元奖金。他回到办公室就安排赵某某办理再支付30万元的手续，办完后将付款申请单送到了财务部。2010年4月中下旬，杜建国给他发了5万元现金。在春节前，杜建国还给他发过5万元现金，共计10万元。支付给千阳汽车联运公司的60万元并没有实际运输业务，而是让张某明提成现金拿回公司，用于给班子成员发放奖金。另外，根据财务制度，银河电缆公司支付运输费用，必须由调配部填写付款申请单，标明付款的数额，由他签字同意后，再由李建发和杜建国签字后才能付款。
(二)2006年11月期间，杜建国、李建发共同预谋，利用职务上的便利，采取虚开运输发票的手段，通过千阳汽车联运公司账户套取26.758875万元，其中21.9927万元公款杜、李二人予以共同侵吞。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人赵某某(银河电缆公司调配部主任)证言证实，2006年11月份的一天，李建发给他说有一些费用需要处理，大概有20多万元，让他虚开运输票据。他就向主管领导张新录做了汇报，张新录让他去办理。由于千阳汽车联运公司已经把开好的货运税票送来了，他就安排王云某按正常制单，单据是分两次填报的，然后让领导签字上报。由于是虚开的票据，为了防止出问题，他安排王云某对涉及的两张票据进行了记录。
2、证人王云某(银河电缆公司调配部员工)证言证实，2006年11、12月份的一天，调配部主任赵某某告诉他公司领导要求虚开运输费用，从张某明处提现金。他没有问具体情况，就按赵某某的意思虚列项目内容，虚开了千阳汽车联运公司运费的“运费结算单”，单据金额26余万元是赵某某说的，分两次开具的，单制好后，与千阳汽车联运公司提供的税票一同上报公司财务部。赵某某告诉他，凡虚开运输费票据的事，要做个记录，防止以后说不清。所以他就在调配部的记录本上记了下来。
3、上诉人张新录证言证实，2006年11月份左右，调配部主任赵某某向他请示，说李建发称公司财务上要处理一些事，需要虚开些运费票据，在财务上走账，问他是否同意。他去请示杜建国，杜建国说知道这事，让他按李建发的意思去办，没有给他说明虚开这些票的用途。后来调配部员工拿着赵某某签字的虚开运输费的票据找他，说是李建发安排虚开的票，让他签字，他就在两张分别为15万余元和11万余元的票据上签字。
4、调配部工作记录(侦查机关从王云某处提取)证实，王云某记录：11月29日开票150972.25元，12月11日开票116616.50元。
5、公路、内河货物运输业统一发票证实，2006年11月29日、12月11日，千阳汽车联运公司分别向银河电缆公司开具票面金额为150972.25元、116616.50元的运输发票二张。
6、运费结算单、付款申请单、付款凭证证实，经杜建国、李建发、张新录签字批准，银河电缆公司分别于2006年11月29日，12月20日付千阳县联运公司运费150972.25元、116616.50元，共计267588.75元。
7、证人张某明证言证实，2006年第四季度，李建发告诉他，让他给银河电缆公司虚开两张运输发票，然后由银河电缆公司将钱转到千阳汽车联运公司账户，由他提成现金再交给李建发。后他按照李建发的意思，于2007年2月份在李建发的办公室交给李20多万元。他不知道李建发拿这些钱具体干什么用，也没有问。但他对此事有记录。
8、张某明记录证实，11月29日给银河电缆公司开票150972.25元，12月11日开票116616.50元，合计267588.75元，2007年2月底付李总219927元。
9、银河电缆公司《关于2006年公司给予因办理‘110KV电缆生产设备享受国家退税’工作人员奖励的有关情况说明》证实，2006年该公司没有奖励退税工作人员的文件，会议纪录也没有奖励退税工作人员的规定。
10、上诉人李建发供述，2005年或2006年期间，银河电缆公司根据国家政策办理退税业务，经过他和财物人员的努力，税务部门向银河电缆公司退还110多万元的税款，杜建国说这项工作做的很好，要奖励给他和相关人员。他就采取虚开运输发票的方式，从张某明那里分两笔套取共计20多万元，由张某明提出现金交给他，他交给杜建国。杜建国奖励他10万元，杜建国得5万元。
11、上诉人杜建国供述，2005年，银河电缆公司因购置国产设备享受退税政策，经过李建发和财务人员的努力，税务部门将银河电缆公司购置国产设备所交的税款全部退回。李建发在班子会议上提议，要给予工作人员奖励，具体数额未定，他同意了李建发的提议，指定由李建发负责解决奖励问题，具体资金来源不详。李建发说有5万元交给他了，但他想不起来，应当是奖励给其他有关人员了。
(三)2004年初，千阳县农村信用合作联社向银河电缆公司推销白酒，时任银河电缆公司总经理吴某某决定不要酒，安排上诉人李建发代表公司“赞助”该联社二万元，李将二万元交张某明转交千阳信用社，后张某明并未将款项转交千阳信用社，而是将白酒拉回后与千阳信用社抵账，后张某明交给李建发酒款一万元，李建发未上交公司，予以侵吞。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某明证言证实，2001年，他介绍千阳信用社给银河电缆公司贷款300万元。2003年，信用社收贷款抵回了一批白酒，当时营业部的吴某某主任让他给银河电缆公司的领导打招呼，请该公司帮忙销售一些白酒。他把此事告诉了李建发，李建发给公司领导怎么说的他不知道，后来李建发给了他2万元钱让把酒拉回来。他给信用社打了一张欠条后把酒拉回家里，李建发让他把酒卖掉。过了大约二年，他告诉李建发那些酒一直也没有卖掉，越放越不值钱。就给李建发1万元，就当是酒款，李收钱后也没有出具任何手续。李建发给他的2万元酒款他没有交给千阳信用社，后来因为信用社装修办公楼，他供应电缆、电线等材料，信用社当时也没有和他结算，后双方协商用他所欠的酒款抵账了。
2、证人荔某某(原千阳县农村信用合作联社营业部主任)证言证实，2002年前后，千阳信用社通过张某明介绍，给银河电缆公司贷款200余万元，因此事他和银河电缆公司负责贷款业务的副总经理李建发也熟悉了。2003年春节前，信用社从贷款单位顶账回来了一批“赤水龙”酒，他通过张某明给电缆公司推销了一部分，当时没有结账，张某明打了一张欠条后把酒拉走。后来信用社装修办公楼，张某明提供电缆，就互相抵了账。
3、证人余某某(原千阳县农村信用合作联社业务科科长)证言证实，2003年，千阳信用社的吴某某通过张某明向银河电缆公司推销顶账回来的白酒，张某明打了张欠条把酒拉走，后来通过顶账方式清算了。
4、欠条证实，2004年4月1日，张某明向千阳县农村信用合作联社出具欠条，载明欠该联社酒款7812元。
5、证人吴某某(银河电缆公司原总经理)证言证实，2004年他担任陕西银河远东电缆有限公司总经理期间，公司曾经在千阳县信用联社贷过款，具体由李建发负责。2004年4月，李建发给他说千阳县信用社向银河电缆公司推销“赤水龙”酒，他说酒不好处理，但为了维持双方的关系，给信用社二万元钱，算是给信用社帮忙。这个事就交给李建发处理，后来李建发拿来了2万元的报销凭证，他签字后报销了，印象中酒没有拉回来。
6、上诉人李建发供述，2001年，他通过张某明介绍，从千阳县信用社给银河电缆公司贷款300万元。2003年春节前，张某明给他说千阳信用联社从贷款单位顶账回来一批酒，信贷部的吴某某希望银河电缆公司帮助推销一部份，他把这情况给时任总经理吴某某汇报，吴说不要酒，给千阳信用社2万元，就算是给他们帮忙。后他把钱交给张某明，自己找了一些发票把这2万元报了账。过了一年多，张某明说上次的酒还在他那里存放，怎么处理？他说不要酒了。又过了两年，张某明给他说酒越来越不值钱了，也没人要，就给他一万元。他把钱收下后自己用了。
二、上诉人杜建国、李建发受贿、上诉人张新录非国家工作人员受贿的事实有：
(一)2003年9月，经张某明提议，上诉人杜建国、李建发与张某明决定以亲属的名义成立宝鸡市长风商贸有限公司，通过银河电缆公司的业务谋利。后决定由张某明单独出资50万元注册运营，在杜建国、李建发未实际出资的情况下，由其二人利用在银河电缆公司担任职务的便利，在提供经营信息、签订合同和财务结算方面予以关照，并约定公司盈利由杜建国、李建发、张某明按照4:3:3比例分成。2005年6月该公司停业后，张某明根据公司盈利状况和事先的分红比例，交给杜建国16万元、李建发12万元“赢利”款，杜、李二人予以收受。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某明证言证实，2003年七八月份，他向李建发提出，银河电缆公司的业务量很大，与其让别人赚钱，还不如由他们和杜建国开个公司经营银河电缆公司的业务。李建发同意后就一起找杜建国商量，三人商量后达成一致，当时约定股份比例是，杜建国占40%，他和李建发各占30%。他提出他出50万元注册资金，业务上由杜建国和李建发俩人操心，收益由杜建国、李建发和他按照4：3：3的比例分成(三个人还签了合同，后来分完钱后，他就把合同给销毁了)。随后他拿出50万元办理长风商贸公司注册登记，杜建国说用他们三人的名字影响不好，容易出问题，杜建国提供了亲戚贾某的身份证，他用妻子邓某的身份证进行股东注册。他并不认识贾某，贾某也不是公司的法定代表人，实际投资人就是他一个人，杜建国和李建发根本没有出资。公司成立后，实际经营过程是杜建国根据银河电缆公司的情况，把自己掌握的客户和信息介绍给他，具体办理业务和运输都由他负责。结账时李建发负责办理付款手续，长风商贸公司的业务主要是银河电缆公司的业务，再没做过其它业务。2005年，杜建国成为银河电缆公司的总经理后，认为这样下去有风险，担心对自己不利，就向他和李建发提出把公司注销了。实际上公司当时的状况还不错，他不想注销，但又没有能力经营，就只好同意了。三人一起对公司的账务进行了清算，根据盈利40余万元的情况，按照以前约定的比例，给杜建国分了16万元，他和李建发各得12万元。
2、证人邓某(张某明之妻)证言证实，她不知道张某明和杜建国、李建发合伙办公司的事情，也不清楚张某明是否用过她的身份证注册公司，她从不过问张某明生意上的事情，自己也没有钱投资。
3、公司设立登记申请书、货币资金出资清单、股东身份证明、法定代表人任职文件、聘书、公司章程证实，宝鸡市长风商贸有限责任公司于2003年9月10日登记设立，注册资金50万元，股东贾某、邓竹均，法定代表人贾某。
4、陕西银河远东电缆有限公司明细账、转账凭证、销货清单、发票、信函、工矿产品购销合同证实，2003年9月至2005年6月，银河电缆公司与宝鸡长风商贸有限责任公司存在业务关系。
5、上诉人杜建国供述，2003年下半年，他担任银河电缆公司常务副总经理期间，张某明和李建发向他提出共同开办公司，经营银河电缆公司的业务赚钱。认为他担任银河电缆公司常务副总经理，掌握银河电缆公司的销售信息，还具有合同对象的决定权，李建发主管财务，结账也方便，三人利用上述便利条件开办公司赚钱。他就同意了，三人商议由他和李建发各出资15万元，张某明出资20万元作为注册资金，但张某明提出自己个人出资50万元注册，让他和李建发在业务上多操心，他和李建发就默认张某明全部出资。因为以他们三人的名义成立公司影响不好，他就借来嫂子贾某的身份证交给张某明，张以贾某和邓竹均的名义注册成立长风商贸公司，主营电线电缆销售。公司成立后，他主要负责销售信息和销售合同，李建发负责财务和税务方面的事，张某明负责日常事务，经营过程中，他根据信息资源，将银河电缆公司的订货单交给张某明，张以长风商贸公司名义采购回来后销售给银河电缆公司，从中赚取差价，李建发以双重身份进行结算。三人约定分红比例为4：3:3，因为他是银河电缆公司的常务副总经理，有很多关系和信息，长风商贸公司要靠他的关系和信息经营，所以张某明和李建发就让他拿盈利的40%。2004年底，他成为银河电缆公司总经理后，向李建发和张某明提出注销公司，三人算账后，根据盈利情况和之前的约定，他分得16万元，李建发和张某明各分得12万元左右。
6、上诉人李建发供述，2003年，张某明向他提出，银河电缆公司的业务量非常大，不如他们和杜建国一起办个公司，办理银河电缆公司的业务。他同意后就一起找杜建国商量，杜建国也同意，决定一起办公司。三人约定注册公司所需的50万元由杜建国出40%，他和张某明各出资30%，张某明提出自己个人全部出资50万元，业务上由他和杜建国多操心，收益由杜建国、张某明和他按4：3：3的比例分成，实际上他和杜建国并没有出资(三人还签订了分红合同，后来分钱以后，他就把合同销毁了)。一个多月后，张某明办好了注册手续，公司名字为长风商贸有限公司，公司董事长是杜建国亲戚的名字，公司成立后，杜建国根据银河电缆公司的情况给张某明下指令，具体运输和业务办理都由张某明负责。结账由他负责办理付款手续，长风商贸公司做的业务主要是银河电缆公司的电缆业务，再没做过其它业务。2005年，他提出解散长风公司，杜建国和张某明也同意，三人最后根据盈利情况和以前约定的比例，给杜建国分了16万元，他和张某明各分得12万元。
(二)2008年春节后的一天，宝鸡秦龙建筑公司贾村分公司第十一工程队负责人张某堂，为了催要其在宝鸡电力设备厂承建钢架车间时的工程款，以及得到宝鸡电力设备厂17号住宅楼建设工程，在杜建国的办公室送给杜建国现金二万元，杜予以收受。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某堂证言证实，他的工程队在2006年下半年给宝鸡电力设备厂做钢屋架车间工程，厂方还没有给他结算工程款，同时，该厂的住宅楼工程还在商定阶段，为了承揽工程和索要以前的工程款，他决定给杜建国送礼。2008年春节后不久的一天，他到杜建国的办公室，聊起工程款的话题后，就把事先在信封中装好的两万元现金放在了沙发旁边的茶几下层。然后离开了杜建国的办公室。
2、建设工程施工合同证实，2008年8月16日，宝鸡电力设备厂与宝鸡惠沣建筑有限公司贾村分公司签订协议，由贾村分公司第十一工程队承建电力设备厂高层住宅楼工程。
3、上诉人杜建国供述，2008年初的一天上午，张某堂来到他办公室商谈结算工程款事宜，后张某堂又表示希望他在宝鸡电力设备厂17号住宅楼工程中给予照顾，临走时拿出一个纸包还是信封之类的东西放在茶几上。张某堂走后，他打开纸包(信封)一看，里面是包扎好的两沓100元面额的人民币，共计二万元，他拿起来放在办公室抽屉里，后用于个人支出。张某堂给他送钱是为了感谢他作为电力设备厂的厂长，在李某某、张某堂代建、承建17号住宅楼给予的照顾。
(三)2008年3月初的一天，宝鸡佳庆投资有限公司副经理李某某为了得到宝鸡电力设备厂17号住宅楼的代建工程，与宝鸡惠沣建筑有限公司贾村分公司第十一工程处负责人张某堂约杜建国在商务酒店喝茶，后杜建国离开时，李某某让张某堂将内装五万元现金和烟酒的手提袋放在了杜建国车上，杜予以收受。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人李某某证言证实，2008年二三月份，张某堂给他提供宝鸡电力设备厂要盖商住楼的信息，并介绍他认识了该厂厂长杜建国，期间他们双方经过几次协商，基本达成由他以宝鸡佳庆投资有限公司的名义代建该厂17号住宅楼的意向。在当年3月至4月8日之间的一天中午，他让张某堂约杜建国当天下午三四点钟在商务酒店见面，再次商谈代建工程的事项。他去时带着五万元现金，用报纸裹着装在一个手提袋里。到酒店后，他们又买了两条中华烟、两瓶五粮液酒。杜建国到了以后，他们三个人商谈了一个多小时。后杜建国有事要走，下楼时他给杜建国说给杜一些烟酒和一点小意思，然后就把装有伍万元和烟酒的手提袋交给了张某堂，让张某堂放在杜建国车上。张某堂打开车后门，把这些东西放在了杜建国的车后座上。
2、证人张某堂(宝鸡秦龙建筑公司贾村分公司第十一工程队负责人)证言证实，他介绍李某某结识了杜建国，因为他给李某某承建工程，故希望李某某的佳庆投资公司代建宝鸡电力设备厂住宅楼。2008年三四月份的一天，李某某让他约杜建国在宝鸡商务酒店商谈代建住宅楼的事情，在杜建国尚未到来时，李某某和他购买了烟酒。杜建国到了后，他们三人就工程事项谈了一两个小时。后来杜建国有事要走，下楼时，李某某把装好烟酒的袋子交给他，让他交给杜建国，他看到了袋子中另外还一个塑料袋包装好的东西，但不知道是什么，就打开车门放在了杜建国的车后座上了。
3、户名为杜建国，卡号4580628168062089的工商银行个人业务存款凭证、银行存取款明细表证实，2008年3月6日，该账户存入人民币五万元。
4、《住宅楼代建合同书》、《协议书》证实，2008年4月8日、4月16日，宝鸡电力设备厂与宝鸡佳庆投资有限公司签订上述协议，由宝鸡佳庆投资有限公司代建宝鸡电力设备厂住宅楼。
5、上诉人杜建国供述证实，2008年三四月份的一天下午，李某某、张某堂约他在商务酒店商谈关于17号商住楼有关事宜，张、李二人希望工程早日开工。后他有事要走，下楼时李某某与张某堂说给他买了两条烟和两瓶酒，请他收下。后张某堂把一个装有烟酒的袋子放在他的车后排座位上。李某某在一侧给他打招呼说一点小意思。他推辞几句没再拒绝，就开车走了。第二天早上他打开车门后看到李某某、张某堂给的袋子还在车后座上，他把袋子里的两瓶五粮液酒放在后备箱内，把袋子及里面一包用报纸包着的东西和两条软中华香烟拿到办公室，打开报纸一看是包扎好的五捆面额100元的现金，共五万元整。过了几天后，他把这五万元以个人的名义存到了宝鸡电力设备厂对面的工商银行。这些钱没有给李某某他们退还过。李某某送钱的目的是因为他在工程前期照顾过他们，同意李某某、张某堂有代建、承建权，可以挣到钱。
(四)2007年至2010年期间，千阳县汽车联运公司总经理张某明为了在银河电缆公司的运输业务上得到帮助和照顾，于每年春节前后，分四次送给时任银河电缆公司总经理的杜建国好处费共4万元。并于2007年至2009年期间，送给分管银河电缆公司财务工作的副总经理李建发现金共计2.3万元。另于2008年至2010年期间，先后分三次送给银河电缆公司分管运输调配业务的总工程师张新录现金共计2万元。三上诉人均予以收受。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某明证言证实，2007年至2010年每年春节前后，他都去杜建国的办公室拜年，每年送给杜建国一万元，四年合计送给杜建国四万元。他给杜建国送钱，是因为杜建国系银河电缆公司的总经理，他的公司和银河电缆公司有业务关系，希望和银河电缆公司保持业务关系，也为了银河电缆公司能及时支付拖欠的运费。
2008年下半年，他给李建发送了三千元；2009年春节前，他给李建发送了五千元；2010年1月份左右，李建发父亲去世，他送给李建发一万元；2010年春节前他让女儿给李建发送了五千元，送钱是因为李建发是电缆公司的副总，主管财务，为了能和电缆公司保持长期业务，也为能及时给他公司支付运费。
2008至2010年每年春节前，他都到张新录的办公室去看望张新录，前两次每次送给张新录五千元，2010年春节前，他送给张新录一万元，张新录都收下了。因为张新录是电缆公司的总工程师，主管运输和调度，和千阳汽车联运公司有业务联系。他给张新录送钱，是为了将运输业务经营好，还有就是能在支付运输费时给予他便利。
2、证人张某某(张某明女儿)证言证实，2009年春节前的一天，她按父亲张某明的安排到李建发的办公室去看望李建发，闲谈一会后她以拜年的名义，交给李建发一个装有五千元的信封，李稍微推辞就收下了。
3、书证，运输合同及千阳县汽车联运公司情况说明证实，千阳县联运公司自2000年至2010年与银河电缆公司合作开展运输业务。
4、上诉人杜建国供述证实，2007年至2010年每年春节前后，张某明都会到他的办公室看望他，每次都交给他一个信封，内装一万元，四次共计四万元现金。他将这些钱储存或用于个人支出。张某明给他送钱，是因为银河电缆公司与张某明的千阳汽车联运公司有业务往来，张某明希望他在运输业务和运输费结算上给予帮助。
5、上诉人李建发供述，2007年春节期间的一天，他有一双皮鞋，穿上有点小，他打电话给张某明说送给张穿，联系好以后他到张某明在宝鸡市渭工路的家门口，把鞋送给张，张给了他三千元人民币。2008年春节前的一天，他和张某明在一起吃饭时，张给了他一个装有五千元的信封，他收下后用于平日开支。2009年春节前的一天，张某明让其女儿到他办公室，给他送了五千元。2010年1月28日，他父亲过世，张某明送给他一万元现金，他收下后回家存起来了。张某明送钱是因为张和他们公司有着长期的运输业务，而他是陕西银河远东电缆有限公司副总经理，主管财务工作，能在结算中给张某明以方便。
6、上诉人张新录供述，2008年春节前一天，张某明到他办公室闲聊，在他的办公桌上放了一个信封袋，他推辞不过就收下了，回家打开信封看里面装着五千元，他后来将这钱平时零用花完了。2009年春节前，张某明到他办公室谈运输业务的事情，离开时给他一个装着五千元的信封袋，这些钱他用于招呼朋友和亲戚吃饭。2010年春节前，张某明到他办公室，离开时给他一个装着一万元的信封袋，他推辞不过就收下了。之后他将这一万元和家里的钱一起存了。张某明给他钱，是因为千阳汽车联运公司做的每一笔运输业务，必须由他主管的部门开具送货单，付款时，货运单和付款申请单必须经过杜建国、李建发和他三个人签字才能在财务上核销，如果他不签字张某明在财务上报不了账。另外就是张某明想和他把关系搞得好一些，这样运输业务也能长久。
又查明，上诉人李建发被采取强制措施后，检举揭发他人的犯罪事实，查证属实。
另查明，案发后，侦查机关扣押杜建国涉案赃款65.94422万元，扣押张新录涉案赃款12.2万元，扣押李建发工商银行存单一张，余额2万元整。
证实本案的综合证据：
1、银河电缆公司企业法人营业执照、公司章程、章程修正案、宝鸡市对外贸易经济合作局文件证实，银河电缆公司成立于1999年5月10日，系中外合资有限责任公司，成立时股东构成为：宝鸡电力设备厂、中美远东有限公司、西北电力实业发展总公司、陕西电力建设投资开发公司。2001年，西北电力实业发展总公司改制为陕西电力银河(集团)有限公司，陕西电力建设投资开发公司将其所持银河电缆公司股权转让给陕西天河能源科技有限责任公司，其余股东未发生变化，各股东所持股权比例发生变更。2008年5月，陕西天河能源科技有限责任公司将其所持银河电缆公司股权转让给陕西华山科技开发有限责任公司。
2、宝鸡电力设备厂企业法人营业执照、提名推荐函证实，宝鸡电力设备厂系国有企业。因该厂系银河电缆公司股东，该厂提名杜建国为银河电缆公司副总经理人选。
3、陕西省电力建设投资开发公司企业法人营业执照、提名函证实，陕西省电力建设投资开发公司系国有企业。1999年7月13日，该公司提名李建发为银河电缆公司副经理人选。
4、陕西银河发展(集团)有限公司证明证实，西北电力实业发展总公司于2004年4月更名为陕西银河发展(集团)有限公司(全部为国有资产)，2009年由榆林市榆林煤炭有限责任公司(全部为国有资产)全资收购。
5、西北电力实业发展总公司函证实，2000年4月25日，该公司提名推荐李建发为银河电缆公司财务总监。
6、陕西省电力公司文件、银河电缆公司文件、董事会会议决议、宝鸡电力设备厂文件、情况说明、员工履历表证实，上诉人杜建国于2006年3月至2010年6月任宝鸡电力设备厂厂长，2003年9月至2004年3月任银河电缆公司副总经理，2004年3月至案发任银河电缆公司总经理。上诉人李建发2000年4月任银河电缆公司副总经理兼财务总监，2004年2月，徐谦(陕西天河能源科技有限公司推荐)任该公司财务总监，李建发担任副总经理主管财务部。
7、宝鸡电力设备厂情况说明、银河电缆公司员工录取通知、领导班子任职通知证实，1999年5月30日，该公司录取张新录担任生技部副主任，2004年3月2日，该公司任命张新录为总工程师。
8、宝鸡市电力设备厂情况说明证实，陕西省电力建设投资开发公司、西北电力实业发展总公司在组建银河电缆公司时均为投资方，与宝鸡电力设备厂无隶属关系。
9、宝鸡市人民检察院反贪污贿赂局情况说明、立案决定书证实，2010年5月，该局在查处李建发贪污、贿赂一案过程中，李建发检举宝鸡市国税局直属分局副局长李博受贿2万元的线索。2010年6月18日，宝鸡市人民检察院对李博涉嫌受贿一案立案侦查，李博归案后，如实供述受贿犯罪事实。
10、宝鸡市检察院反贪局情况说明、扣押物品、文件清单证实，案发后，扣押杜建国涉案赃款65.94422万元(其中，从张某明处提取50万，从常荣华处扣押15.9442万元)，扣押张新录涉案赃款12.2万元，扣押李建发工商银行存单一张，余额2万元整。
综上，上诉人杜建国贪污56.9927万元，个人分得26万余元，受贿27万元。上诉人李建发贪污57.9927万元，个人分得21万余元，受贿14.3万元。上诉人张新录贪污35万元，个人分得10万元，非国家工作人员受贿2万元。
本院认为，上诉人杜建国、李建发身为国家工作人员，伙同张新录，以非法占有为目的，利用职务之便，采取虚开发票、虚列支出的手段骗取公款，进而非法侵占，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。杜建国、李建发又利用职务之便，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。上诉人张新录身为公司企业人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。对三上诉人依法数罪并罚，但上诉人张新录在共同贪污犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。上诉人李建发归案后，检举揭发他人的犯罪事实，经查证属实，有立功表现，依法可减轻处罚。上诉人杜建国、张新录所得赃款已全部予以追缴，上诉人李建发所得赃款部分予以追缴，可酌情从轻处罚。对于杜建国的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、上诉人杜建国在银河电缆公司未召开董事会、公司董事长赵录及董事会其他成员不知情的情况下，召集上诉人李建发、张新录及公司领导班子成员王某某、阳某某，违反公司章程及薪酬管理办法的规定，超越权限，商定发放绩效奖金。证明其产生了非法侵占公共财物的主观动机；后与李建发商议，利用千阳汽车联运公司虚开运输发票，套取公司公款60万元，以“奖金”名义发放给个人，实现了非法占有公款的目的，显非正常的履职行为。杜建国通过上述行为个人实际得款15万元，故杜建国及辩护人称其无非法占有目的的上诉理由和辩护意见不能成立。2、杜建国本人及上诉人李建发、张新录的供述和证人王某某、阳某某的证言证明，从千阳汽车联运公司套取的60万元中，有55万元用于班子成员五人的奖金发放，其余5万元用于处理公司账务，故杜建国称将部分资金用于发放宝鸡电力设备厂人员奖金的上诉理由不能成立。3、银河电缆公司证明，2006年该公司没有奖励退税工作人员的文件和相关会议纪录。张新录供述及证人赵某某、王云某、张某明的证言和相关书证则证明杜建国、李建发通过千阳汽车联运公司虚开发票，套取资金21.9927万元的事实清楚。杜建国在侦查阶段对此事实亦予以供认，故杜建国关于该起贪污事实不清、证据不足的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，其上诉称将该笔款项用于公司公务支出的理由无证据支持，不予采信。4、杜建国、李建发在侦查阶段的供述和张某明证言证明，在长风商贸公司成立之初，公司注册所用资金系张某明提供，杜建国与李建发并未实际出资。长风商贸公司存续经营期间，杜建国利用其职务便利，将掌握的银河电缆公司客户信息提供给长风商贸公司，李建发亦利用其在银河电缆公司主管财务业务的职务便利，为向长风商贸公司付款提供方便，并未实际对公司进行经营管理；而公司业务完全由张某明负责管理。因此，杜、李二人既未出资，也未参与公司实际经营管理，只是利用职权为长风商贸公司谋取利益，继而获取经济回报，其以合作开办公司名义获取“利润”的行为，符合受贿罪的犯罪构成要件，已构成受贿罪。5、关于杜建国收受李某某、张某堂、张某明贿赂的事实，有行贿人及证人证言等证据证明，也和杜建国本人在侦查阶段的供述相印证，上述行贿人在行贿时均有具体请托事项或期许，杜建国在受贿时对此亦是明知的。故杜建国关于原审判决认定其受贿事实不清的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。对于李建发的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，1、李建发受陕西省电力建设投资开发公司、西北电力实业发展总公司分别提名担任银河电缆公司副总经理、财务总监。因陕西省电力建设投资开发公司、西北电力实业发展总公司均为国有公司、企业。故李建发系受国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员。虽陕西省电力建设投资开发公司于2001年将其所持银河电缆公司股权转让于陕西天河能源科技有限责任公司，天河能源科技公司提名了新的财务总监，但其仍代表西北电力实业发展总公司改制的国有性质的陕西银河发展(集团)有限公司从事公务，其作为主管财务的副总经理，仍负有国有资产保值增值的职责，银河电缆公司股东的变化，并不影响其受委派从事公务的身份。故李建发关于原审判决对其主体身份认定错误的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。2、李建发、杜建国的供述和证人张某明的证言证明，在杜建国提议发放奖金时，李建发向杜建国建议通过张某明的千阳运输公司套取资金，后又按照杜建国的指使，具体与张某明联系套取现金事宜，其在整个过程中对资金来源认识清楚，故李建发关于其不知晓奖金所用资金来源的上诉理由不能成立。3、在千阳信用联社推销白酒时，银河电缆公司决定“赞助”该联社二万元，李建发通过其他票据对上述二万元支出予以报销。后张某明将其中一万元交给李建发，李建发本应将此公款返还公司，但却据为己有。故李建发贪污一万元的主观故意是明确的，其关于将一万元用于公司支出的上诉理由没有其他证据证实，不予采信。4、李建发作为银河电缆公司主管财务的副总经理，在公司财务支出方面有一定权力。张某明向李建发行贿，目的是希望其在运输费用结算方面予以照顾，有明确的请托事项，符合受贿罪的构成要件；故李建发称收受张某明贿赂属礼节性往来的上诉理由不能成立。5、李建发归案后，检举他人受贿犯罪事实，经查证属实。原审判决根据李建发的立功表现，依法对其减轻处罚，量刑适当。故李建发的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。对于张新录的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，1、张新录在侦查阶段供述其受杜建国指使，安排银河电缆公司调配部工作人员虚开运输费票据套取现金，该供述亦与证人赵某某、王云某的证言印证，并有其本人签字的财务凭证证实，上述证据能够形成证据锁链，证明张新录对利用虚开的票据套取资金的事实是明知的。张新录作为调配部的主管领导，在明知没有相关运输业务的情况下，在付款申请单上签字同意，配合同案犯完成套取现金的行为，且数额特别巨大，属共同贪污犯罪行为。故其上诉称未参与犯罪预谋、不知道资金来源的上诉理由不能成立。另其上诉陈述侦查机关对其诱供的事实没有相关证据线索，不能查实。2、张新录作为银河电缆公司工程师，对相关财务票据支出负有审核职责，其在明知没有相关业务背景的财务票据上签字批准，显然违反了公司管理制度，完全不属于职务行为。3、用于发放奖金的60万元现金被用虚开的票据套出后，张新录本人分得10万元后占有使用，证明其主观上具有共同贪污的犯罪故意。4、虽然李建发通过张某明先从千阳汽车联运公司预提30万元，但银河电缆公司于2010年3月23日、24日向千阳汽车联运公司转款60万元后，又通过张某明将剩余的30万元提现交回。前笔30万元虽是预借款，但用以归还该笔30万元借款的资金仍来源于银河电缆公司的公款，因此套现时间及还款时间的差异不能改变杜建国、李建发、张新录共同贪污犯罪的性质。故张新录的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 合 理
代理审判员 高 延 文
代理审判员 王 宏 涛
2012年04月13日
书 记 员 马 盈 盈
