国家税务总局公告2011年第39号
一、纳税义务人的范围界定问题
根据企业所得税法第一条及其实施条例第三条的规定，转让限售股取得收入的企业(包括事业单位、社会团体、民办非企业单位等)，为企业所得税的纳税义务人。
二、企业转让代个人持有的限售股征税问题
因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：
(一)企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。
上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。
依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。
(二)依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。
三、企业在限售股解禁前转让限售股征税问题
企业在限售股解禁前将其持有的限售股转让给其他企业或个人(以下简称受让方)，其企业所得税问题按以下规定处理：
(一)企业应按减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的全部收入，计入企业当年度应税收入计算纳税。
(二)企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入，依照本条第一项规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税。
四、本公告自2011年7月1日起执行。本公告生效后尚未处理的纳税事项，按照本公告规定处理；已经处理的纳税事项，不再调整。
特此公告。
国家税务总局
2011年7月7日
解读国家税务总局公告2011年第39号：扩大化理解39号公告可能面临漏缴税款风险
近日，国家税务总局发布2011年第39号公告《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(以下简称“39号公告”)，就企业转让上市公司限售股(以下简称限售股)有关所得税问题进行明确。
企业转让代个人持有的限售股征税问题，39号公告规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。
企业限售股转让所得为限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。
上述规定为个人通过企业代持上市公司限售股份的情形如何纳税带来了福音，重复征税的问题将不复存在。但这一规定仅限于股权分置改革所形成的限售股。因此，笔者提醒广大纳税人，扩大化理解该公告精神很可能会使企业陷于漏缴税款的风险之中。
2010年中国税网特约研究员赵国庆先生曾在中国税务报撰文《平安“税务门”启示：税务规划应未雨绸缪》，该文提到，随着2010年3月1日中国平安迈入全流通，1.9万名平安员工持有的8.6亿平安员工股将在5年内全部减持。以账面计算，这1.9万名平安员工人均可套现超过200万元。但是，员工减持实际取得的收入可能因为缴税而要打近六折。原来，平安1.9万员工是通过深圳市新豪时投资发展有限公司、深圳市景傲实业发展有限公司和深圳市江南实业发展有限公司这三家公司，以公司名义持有的平安上市公司股票。如果这些股票解禁后减持，这三家公司首先要就减持所得缴纳25%的企业所得税。而当这三家企业将减持所得分给平安1.9万员工时，这些员工还要按20%缴纳个人所得税。
文章假设，假如代持股企业为合伙企业，则上述减持股所得仅需要缴纳个人所得税。而如果平安公司员工限售股可以适用39号公告，则包括转移税负及纳税地的纳税筹划都将没有必要。遗憾的是，39号公告“企业缴税个人不缴税”的规定仅限于股权分置改革所形成的限售股，而平安公司员工所享有的限售股并非属于因股权分置改革所形成的，因此，仍然不能适用于39号公告的特殊规定。
39号公告自2011年7月1日起执行，对于之前尚未处理的纳税事项，可按公告规定处理；已经处理的纳税事项，不再调整。
此外，39号公告指出，企业在限售股解禁前将其持有的限售股转让给其他企业或个人的，应按减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的全部收入，计入企业当年度应税收入计算纳税。如果企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入减去原值纳税后，其余额转付给受让方时，受让方也不再需要纳税。
这里需要指出的是，除39号公告列举特殊情况外，自2010年1月1日起，对个人转让限售股取得的所得，按照“财产转让所得”，适用20%的比例税率征收个人所得税。
关于限售股的详细定义，财政部、国家税务总局、证监会《关于个人转让上市公司限售股征收个人所得税有关问题的通知》(财税[2009]167号)和《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知》(财税[2010]70号)进行了详细规定。纳税人可以从以下几个方面来理解：
1.财税[2009]167号文件规定的限售股：①上市公司股权分置改革完成后股票复牌日之前股东所持原非流通股股份，以及股票复牌日至解禁日期间由上述股份孳生的送、转股(以下统称股改限售股)；②2006年股权分置改革新老划断后，首次公开发行股票并上市的公司形成的限售股，以及上市首日至解禁日期间由上述股份孳生的送、转股(以下统称新股限售股)；③财政部、税务总局、法制办和证监会共同确定的其他限售股。
2.个人从机构或其他个人受让的未解禁限售股；
3.个人因依法继承或家庭财产依法分割取得的限售股；
4.个人持有的从代办股份转让系统转到主板市场(或中小板、创业板市场)的限售股；
5.上市公司吸收合并中，个人持有的原被合并方公司限售股所转换的合并方公司股份；
6.上市公司分立中，个人持有的被分立方公司限售股所转换的分立后公司股份；
7.其他限售股。
对具有下列情形的，应按规定征收个人所得税：
1.个人通过证券交易所集中交易系统或大宗交易系统转让限售股；
2.个人用限售股认购或申购交易型开放式指数基金(ETF)份额；
3.个人用限售股接受要约收购；
4.个人行使现金选择权将限售股转让给提供现金选择权的第三方；
5.个人协议转让限售股；
6.个人持有的限售股被司法扣划；
7.个人因依法继承或家庭财产分割让渡限售股所有权；
8.个人用限售股偿还上市公司股权分置改革中由大股东代其向流通股股东支付的对价；
9.其他具有转让实质的情形。
解读国家税务总局公告2011年第39号：企业转让限售股所得税问题
2011年，国家税务总局稽查局将股权转让纳入指令性检查计划，在对限售股转让检查中，股改代持股与解禁前协议转让限售股的政策问题成为焦点，《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号，以下简称39号公告)正是在这样的背景下下发的。该文件为股权转让检查提供了政策依据，共明确了三项政策问题，笔者逐一进行解读。
一、根据企业所得税法第一条及其实施条例第三条的规定，转让限售股取得收入的企业(包括事业单位、社会团体、民办非企业单位等)，为企业所得税的纳税义务人。
解读：39号公告将转让限售股的企业所得税纳税义务人限定在办理法律变更手续的企业，结合本文件第二条和第三条理解，在纳税人问题上，税法只承认在证券登记结算机构登记的企业为企业纳税人，即更加注重法律形式。
二、企业转让代个人持有的限售股征税问题
因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：
(一)企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。
上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。
依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。
(二)依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。
解读：第一，39号公告中的“代持股”政策只适用于股改限售股，目的是解决历史遗留问题。
目前我国的限售股分为“股权分置改革限售股(股改限售股)”、“新股限售股”、“增发限售股”。39号公告中的代持股政策只限定于“因股权分置改革造成的限售股”。
在2005年之前，中国股市处于股权分置状态，上市公司股票分为流通股和非流通股，非流通股不允许上市交易，但是可以协议转让，2005年4月29日，中国证监会正式启动股权分置改革试点，即通过非流通股股东向流通股股东支付对价的方式，购买“流通权”，非流通股就变为了流通股股份，这些非流通股股份转化的流通股均有一定的限售期，称之为股权分置改革限售股(简称股改限售股)，至2006年12月，股权分置改革基本完成。
股权分置改革前，由于监管限制，一些个人投资者往往通过法人企业代持的方式购买非流通股，形成“代持股”现象。在实践中，除了代持股改限售股外，新股限售股也可能有代持股现象，39号公告代持股政策将范围限定在是“股权分置改革造成的限售股”的代持股问题。如果不是因为股权分置改革原因形成的限售股，不能适用该条款。
第二，原则上“代持股”的纳税人确认为法律意义上的持股人，对税后转付额不再重复缴纳个人所得税。
为了征管的便利，虽然实质是个人出资的代持股，但是39号公告仍然将纳税人定为法律意义上的持股人，以企业作为纳税人，注重了法律形式，但同时也考虑了“代持股”的业务本质，对转付额不再缴纳个人所得税。
例如，张先生1998年以100万元交付给M公司用以购买非流通股，M公司属于代持股公司。2009年，M公司将限售股转让，取得2000万元收入。
第一步，M公司缴纳企业所得税：2000万×85%×25%=425万元。
第二步，M公司将剩余的1575万元交付给实际出资人张先生。张先生以原来的100万元获取了1575万元的收入，此时不再缴纳个人所得税。
以上措施，其实是对“代持股”这种股权分置改革过程中出现问题的临时解决措施，即部分承认了代持股实际是个人委托企业交易的本质，但是为了征管的便利对该项所得缴纳企业所得税，即按照法律形式来征税。这种解决方法，既不完全按照业务实质，只对个人缴纳个人所得税，又不完全遵循法律表面形式，企业缴纳一道企业所得税，个人再缴纳一道个人所得税，从而形成重复纳税。
再次强调的是，39号公告代持股的解决方案，只适用于股权分置改革原因形成的代持限售股，对新股IPO限售股应该按照一般的法律形式纳税。例如，沸沸扬扬的平安保险事件中，平安保险的员工通过新豪时公司、景傲实业公司持有本公司股票，由于平安保险2007年上市，2010年限售股解禁，这里的代持股不属于“因股权分置改革”原因造成的代持股，因此即使延展到39号公告发布依然不能运用该文件，只缴纳一道企业所得税，当然平安保险通过企业迁移到西藏的办法，已经部分解决了重复征税问题。
第三，法院裁定、判决等原因的限售股过户，不视同转让。
在39号公告下发之前，为了避免税务机关按照法律表面形式，对代持股公司征收一道企业所得税，在公司将税后余额转付给实际投资人时，再缴纳一道个人所得税的重复纳税。部分代持股公司，通过法院判决、裁定等方式，将证券过户到了个人名下，恢复了业务的本来面目，个人再转让时，只缴纳一道个人所得税，公司在股权变更时，承认了“实质重于形式”，对股权的变更不认为是转让，不缴纳企业所得税。需要注意的是，这里的“不视同转让”，依然指的是“因股权分置改革原因形成的限售股”。其他原因形成的所谓代持股，税法依然尊重法律形式。
例如，2011年3月成都慧旭科技强制清算，通过法院将其持有的东软集团股票过户到102名自然人股东的行为，由于不属于股权分置改革原因造成的“代持股”，因此不能适用39号公告，应该按照财税[2009]60号文件的一般规定纳税。
第四，无法提供成本的限售股，参照个人转让限售股政策将成本核定为收入的15%。
由于股权分置改革之前购入的限售股，时长日久，有时无法提供企业购买股票的原始价格，而证券公司在技术完备前，也无法对限售股进行有效的区分，因此财税[2009]167号文件对个人转让限售股的成本核定为股权转让收入的15%，39号公告参照个人转让限售股政策也规定限售股成本按照转让收入的15%核定，企业所得税与个人所得税限售股转让政策保持了一致。
三、企业在限售股解禁前转让限售股征税问题
企业在限售股解禁前将其持有的限售股转让给其他企业或个人(以下简称受让方)，其企业所得税问题按以下规定处理：
(一)企业应按减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的全部收入，计入企业当年度应税收入计算纳税。
(二)企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入，依照本条第一项规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税。
解读：在对限售股检查过程中，经常发现企业在限售股解禁前多次协议转让持有的限售股股票，但是股票不在证券登记结算机构过户。例如，A公司持有M公司限售股股票10万股，购买成本为10万元，因资金需要协议转让给B公司，作价500万元，B公司又作价700万元卖给了C公司，两次转让均未在证券登记结算机构过户。限售股解禁后，A公司将限售股抛售，取得收入1000万元。上述征税理论上可以采取两种方式：
第一，按照“实质重于形式”原则，每个环节均缴纳税款。
A公司转让限售股股票给B公司所得：500-10=490(万元)
B公司转让限售股股票给C公司所得：700-500=200(万元)
C公司转让限售股股票所得(A公司过户)：1000-700=300(万元)
三道环节合计所得为490+200+300=990(万元)
第二，按照“法律形式重于经济实质”便于征管的原则，只认可法律意义上的限售股转让。
A公司转让限售股所得：1000-10=990(万元)
A公司将纳税后的余额转付给C公司时，由于A公司已经就990万元所得全部纳税，因此C公司不再纳税。
在理论上，以上两种方式纳税的结果是相同的，但是对每个环节征收企业所得税，征管难以操作，因此国税函[2010]79号文件就明确规定，企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现，39号公告再次重申了这一原则，即税法不承认没有办理法律过户的限售股交易，而是严格按照法律形式纳税。
实践中，一般而言限售股转让不会有股权转让损失问题，如果实际出现这种情况，那么上述案例中承担股权转让所得纳税的A公司，根据所得与损失相对称的原则，也应该允许就股权转让损失在企业所得税前扣除。
解读国家税务总局公告2011年第39号：消除同一所得双重征税负担
近日，国家税务总局发布的《国家税务局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号，以下简称“39号文”)规定了，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股转让环节的所得税税务问题。笔者对39号文进行适当解读，以供参考。
背景
企业为个人代持股份是事务中比较普遍的现象，但该类股权在转让环节存在双重征税的税务风险。首先，代个人持有有限股的企业需要征收企业所得税；其次，转让收入支付给个人时，根据个人所得税法，又需要征收个人所得税。但在企业重组或股份制改制中，个人代持股份又是不能回避的利益分配。第39号的发布解决了其中因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股的转让过程中重复征税的税务问题。
关注点一：企业层面的税务处理
根据企业所得税法第一条及其实施条例第三条的规定，转让限售股取得收入的企业(包括事业单位、社会团体、民办非企业单位等)，为企业所得税的纳税义务人。
而且，根据企业所得税法的相关规定，为取得股权所发生的成本和税费可以在企业所得税税前扣除。
39号文规定了两种计算应纳税所得额的情形：
第一种情况：企业转让代持限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。
第二种情况：企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。
关注点二：个人层面的税务处理
完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。上述规定意味着企业代持个人限售股转让，视为自有财产出售，转付给实际所有人的金额不得扣除；同时实际所有人也不用扣缴个人所得税。实质把个税所得税变成了企业所得税。企业所得税基本税率为25%相对于财产转让个人所得税税率为20%，提高了税负，但消除了同一所得双重征税的负担。
依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。上述规定，意味这股份还原给所有者，不视同转让，无须负纳税义务。
关注点三：限售股范围
39号文只规定了因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股的税务处理。但对其他原因造成代持的限售股或股权是否适用没有规定。因此，笔者认为由于其他原因企业代个人持有的股份，不管是否是限售股范畴，不适用39号文，因此，其他情形代持股份的转让所得被双重征税的负担依然存在。
关注点四：限售股解禁前转让限售股征税问题
企业在限售股解禁前将其持有的限售股转让给其他企业或个人(以下简称受让方)，其企业所得税问题按以下规定处理：
(一)企业应按减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的全部收入，计入企业当年度应税收入计算纳税。
(二)企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入，依照本条第一项规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税。
从上述规定，可以看出，企业在与受让方签订转让协议时不需要纳税，而纳税义务发生在实际减持环节。
解读国家税务总局公告2011年第39号：所得税源泉控管便于操作
根据《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称企业所得税法)及其实施条例的有关规定，现就企业转让上市公司限售股(以下简称限售股)有关所得税问题，公告如下：
一、纳税义务人的范围界定问题
根据企业所得税法第一条及其实施条例第三条的规定，转让限售股取得收入的企业(包括事业单位、社会团体、民办非企业单位等)，为企业所得税的纳税义务人。
二、企业转让代个人持有的限售股征税问题
因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：
(一)企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。
上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。
依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。
解读：
企业代个人持有的限售股，实务中很难区分。公告采用了形式重于实质的原则，所得税源泉控管便于操作。企业代持个人限售股处置，不论盈亏，都按自有资产出售处理，转付给实际所有人的金额不得扣除；同时实际所有人也不用扣缴个人所得税。实际上是把个税所得税变成了企业所得税。企业所得税基本税率为25%，财产转让个人所得税税率为20%，一般情况下企业所得税税率较高。也有特殊情况，比如国家重点扶持的高新技术企业优惠税率为l5%。
值得注意的是，这里还有营业税的问题。根据《财政部、国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税[2009]111号)第一条规定：“对个人(包括个体工商户和其他个人)从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税。而正因为企业代个人持有的限售股，实务中很难区分实际所有人是否为个人，而出售人为代个人持有的限售股的企业，因此还应按“金融保险业”税目缴纳营业税。
比如企业A(居民纳税人)代个人持有的限售股100万股，原值1元/股，2X11年6月1日出售价为6元/股(不考虑其他税费)。应缴“金融保险业”营业税为，(100*6-100*1)*5%=25万；企业所得税限售股转让所得为，(100*6-100*1-25)=475万，所得税费用475*25%=118.75万。转付余额，100*6-100*1-25-118.75=356.25万，不再缴纳个人所得税。
如果转付余额低于356.25万，即有手续费，那么企业所得税限售股转让所得不变，手续费收入已经包含在限售股转让所得中，无须确认应纳税所得额，实际所有人同样不用再缴纳个人所得税。
(二)依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。
解读：
企业代个人持有的限售股，如果能够区分实际所有人为个人，那么，第一，根据《财政部、国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税[2009]111号)第一条规定暂免征收营业税；第二，代持股企业不视同转让限售股，不计算该限售股转让所得，个人出售限售股，按照《财政部、国家税务总局、证监会关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》(财税[2009]167号)规定，计算个人所得税。
按上例，如果经依法院裁定，通过证券登记结算，公司企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下，则计算个人所得税为(100*6-100*1)*20%=100万元，税负差异为：25+118.75-100=43.75万元。
三、企业在限售股解禁前转让限售股征税问题
企业在限售股解禁前将其持有的限售股转让给其他企业或个人(以下简称受让方)，其企业所得税问题按以下规定处理：
(一)企业应按减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的全部收入，计入企业当年度应税收入计算纳税。
(二)企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入，依照本条第一项规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税。
解读：
企业在限售股解禁前转让限售股所得税税务处理和第二条规定基本是一样的。限售股在解禁前已签订协议，可能无法直接变更到实际所有人名下的，而形成代持。唯一不同的是实际所有人可能是企业，是企业所得税纳税人。
假设企业A，持有的限售股100万股，原值1元/股，解禁前2X11年4月1日以5元/股(不考虑其他税费)签订协议转让给企业B，转让方未直接变更到实际所有人名下，形成代持限售股。应缴“金融保险业”营业税为，(100*5-100*1)*5%=20万，企业所得税限售股转让所得为，(100*5-100*1-20)=380万，所得税费用380*25%= 95万。
2X12年1月1日企业A将代持限售股以6元/股出售(不考虑其他税费)，应缴“金融保险业”营业税为(100*6-100*5)*5%=5万；企业所得税限售股转让所得为，(100*6-100*5-5)=95万，所得税费用95*25%= 23.75万。转付给有受让方(企业B)余额100*1-5-23.75= 76.25万，受让方(企业B)不用再缴纳企业所得税。
四、本公告自2011年7月1日起执行。本公告生效后尚未处理的纳税事项，按照本公告规定处理；已经处理的纳税事项，不再调整。
特此公告。
