[内容提要] 本文概括了我国非居民企业金融衍生工具、跨境并购和股权投资税收政策与国外的差异，分析了我国非居民企业金融衍生工具、跨境并购和股权投资税收政策与管理制度存在的主要问题，提出对金融衍生工具交易的税制设计要遵循“分期推进、逐步完善”的思路，分阶段建立健全税收政策和管理机制；对跨境并购和股权投资等经济活动，本文主要从完善税收政策立法、加强国际间税收协作等方面提出具体建议。
[关键词] 金融衍生工具跨境并购股权投资
随着我国社会主义市场经济体制不断完善和金融市场的开放，金融衍生工具进入了新的发展阶段；非居民企业对国内企业实施并购以及我国企业对非居民企业实施并购，对经济社会的影响日益显著；越来越多的非居民企业以股权投资方式参与国内企业经营活动；我国企业在实施“走出去”战略时，较多采取海外融资借壳上市的方式，这些都对现行税收政策提出了挑战。由于我国对金融衍生工具、跨境并购、股权投资税收理论研究比较缺乏，而非居民企业相关税收制度是建立在国内法完善的前提下，才能很好行使相关税收管辖，维护国家税收权益。因此，借鉴先进国家和地区的经验，结合我国目前上述业务的具体表现形式，研究和探索与国际惯例接轨、符合我国国情的税收政策与管理体系乃当务之急。
一、我国非居民企业金融衍生工具、跨境并购和股权投资税收政策及与国外差异
(一)现行税收政策
1、基本政策规定
(1)营业税。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第4条明确：提供或者接受条例规定劳务的单位或者个人在境内、所转让的无形资产(不含土地使用权)的接受单位在境内、所销售或者出租的不动产在境内均属于境内劳务，应征收营业税。第11条规定：中华人民共和国境外的单位和个人在境内提供劳务、转让无形资产或者销售不动产，在境内未设有经营机构的，以其境内代理人为扣缴义务人；在境内没有代理人的，以受让方或购买方为扣缴义务人。第5条第四款及其实施细则第18条规定：金融商品买卖业务是指金融机构、非金融机构和个人从事的外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖的业务。近期《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税[2009]第111号)明确对个人从事上述业务取得的收入免征营业税。
(2)企业所得税。《中华人民共和国企业所得税法》第2条规定，非居民企业是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。第3条、第4条、第23条、第27条、第37条及其实施条例第7条、第91条分别对非居民企业取得的来源于境内的转让财产所得、权益性投资所得、利息所得的计税依据、税率和纳税地点进行了规定。另外《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》(国税发〔2009〕3号)规定：对非居民企业取得的上述所得实行源泉扣缴，以依照有关法律规定或者合同约定对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。
3、国际税收协定。(1)我国所签协定对股息、利息的概念进行了限定，并规定了股息来源国征税的限制税率，大致采取两种模式，一是不区分直接投资和间接投资，适用单一预提税率；二是按照参与分配股息公司的股份比例(通常为25%或以上)区分直接投资和间接投资，分别适用预提税率。直接投资税率低于间接投资，两种方式预提税率大部分与《企业所得税法》规定的10%相同，总体在5%—15%之间；同样，也规定了利息来源国征税的限制税率，通常也为10%，但部分协定规定了较低税率。(2)我国对财产收益没有单独设立税种或税率征税，对企业转让的财产收益，并入营业利润征收企业所得税。我国在对外签订的税收协定中，对以转让股份的形式转让公司财产所取得的收益如何行使地域管辖权进行了限定。一般规定是：对于转让公司股权取得的财产收益，依参股比例划分来源国与居民国的征税权，即仅在参股超过一定比例的情况下，通常为25%，来源国才有征税权，参股未达到规定比例的，来源国无征税权，仍由居民国独占征税权。我国与美国、新加坡的协定都有此规定。
2、相关政策规定
(1)金融衍生工具
一是期货交易中的现行税收政策：(1)货物期货在实物交割环节以不含税价格按17%征收增值税。(2)期货交易所按其取得的服务费收入的5%征收营业税，市场监管费在营业税计税营业额中扣除，同时对其取得的收益征收所得税。(3)期货经纪公司按其取得的佣金或手续费收入的5%征收营业税；期货经纪公司所属营业部，在总部所在地统一缴纳所得税，代收手续费可税前扣除。(4)期货交易从事者的税收政策为：金融机构买卖金融产品以买卖价差为营业额征收5%的营业税，金融机构买卖金融商品(股票、债券、外汇及其他金融商品)，同一大类不同品种金融商品买卖出现的正负差，在同一个会计年度内可以相抵。(5)法人期货交易者按规定征收企业所得税，个人从事期货交易取得的净利润按20%的税率征收个人所得税。
二是股票期权的现行个人所得税政策，主要依据为财税[2005]35号文件，这里不多赘述。
三是跨境掉期交易预提所得税的处理规则：国税函[2004]753号规定：对境外掉期交易人为被掉期的融资业务的债权人或者境外交易人与融资业务的境外债权人存在直接或者间接拥有、或者被拥有、或者被同一人共同拥有80%以上的股权关系的，其取得的掉期交易所得视为利息所得进行税务处理。仅就跨境借贷合同中规定的利息征收利息预提所得税，对外国企业从中国境内取得的跨境掉期交易所得暂免征收预提所得税。
(2)跨境并购和股权投资
根据《中华人民共和国企业所得税法》相关规定：对未设立机构场所或虽设立机构场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的非居民企业取得的股息、红利等权益性投资所得或转让其持有的我国居民企业的股权取得的转让所得，按10%的优惠税率征收预提所得税。对在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益(不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益)为免税收入，不收企业所得税。
《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)明确，股权转让不征收营业税。
今年5月，财政部国家税务总局下发了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)(以下简称59号文件)，对外资企业和非居民企业而言，是对国税函[1997]207号文件的延续，对特殊性收购税务处理的基本条件做了具体说明，还对跨境重组做了更明确的规定：需同时满足具有合理商业目的，且以不减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；被收购资产或股权比例符合股权或资产不低于全部股权或资产75%和交易对价中股权支付金额不低于交易总额85%的规定；连续12各月内不改变重组资产原来的实质性经营活动、不得转让所取得的股权。除此之外，非居民企业还必须符合四个条件才可以对其股权转让或资产转让不确认有关所得或损失，即免税规定：一是非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年(含3年)内不转让其拥有受让方非居民企业的股权；二是非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权；三是居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资；四是财政部、国家税务总局核准的其他情形。
《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(国税发〔2009〕82号)(以下简称82号文件)规定：境外中资企业符合规定条件的，根据企业所得税法第2条第2款和实施条例第4条的规定，判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业，称为非境内注册居民企业，就其来源于中国境内、境外的所得征收企业所得税。非境内注册居民企业从中国境内其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益，按照企业所得税法第26条和实施条例第83条的规定，作为其免税收入。非境内注册居民企业的投资者从该居民企业分得的股息红利等权益性投资收益，根据实施条例第7条第(四)款的规定，属于来源于中国境内的所得，应当征收企业所得税；该权益性投资收益中符合企业所得税法第26条和实施条例第83条规定的部分，可作为收益人的免税收入。
(二)涉税环节
1、金融衍生工具
金融衍生工具(Financial Derivatives)是一种价值取决于基本标的(underlying)变量的金融工具，主要包括远期(forward)、期货(future)、期权(option)、互换(swap)以及它们与其他金融工具经分解组合形成的混合金融产品。非居民企业与境内金融机构在境外交易市场从事衍生工具交易，权益类工具可获得股息收益或权益性资产转让收益，债务类工具可获得利息收益。在签约环节会涉及财产行为税，在交易环节会涉及流转税，在收益环节按照《企业所得税法》相关规定，区分是否在境内设立机构场所及是否实际联系，分别对非居民企业取得的股息、利息、财产转让所得征收预提税或抵免境外以纳税款后征收企业所得税。
2、跨境并购和股权投资
跨国并购(Cross-Border Mergers and Acquisitions，M&A)是指母国)业基于某种目的，通过取得东道国企业的全部或部分资产(或股份)，对东道国企业的经营管理实施一定的或完全控制行为。包括两种方式：一是股权并购；二是资产并购。对企业并购征税，是对企业资本或财产收益作为计税依据。股权投资(Investment on stocks)是指通过投资拥有被投资单位的股权，投资企业成为被投资单位的股东，按所持股份比例享有权益并承担责任，在持有股权投资期间，可从被投资企业获得股息、红利等权益性投资收益；转让被投资企业的股权，可获得财产转让收入。
跨境并购和股权投资从实质而言，是一个问题的两个方面，不可以割裂去看。无论是我国居民企业收购境外非居民企业还是境外非居民企业收购我国居民企业，都会涉及到股权和资产的转让过程中的流转税以及股权或资产并购产生的所得税。前者非居民企业取得财产收益，按照规定需扣缴10%的预提税，涉及无形资产转让的，由于受让方在境内，还需缴纳营业税。当境内企业收到非居民企业派发的股息，可以抵免已在境外缴纳的税款后按规定征收企业所得税。后者我国企业取得财产转让收入，按规定征收企业所得税，非居民企业取得境内企业派息，应扣缴相关预提税，如果转让被投资企业股权，应该就其取得的收益征收预提税；转让不动产或无形资产，如果不动产在境内，无形资产受让方在境内，还要缴纳营业税。
(三)与美国、新加坡、台湾地区金融衍生工具、跨境并购和股权投资相关政策与管理差异
1、金融衍生工具。新加坡是城市国家，自然资源匮乏，金融业是国内支柱产业之一，按照交易者身份来区分交易，而采取不同的课税规定及损益列入方法。为吸引资本在境内投资、进行金融衍生交易，税收优惠较多，还根据交易者的国籍来区分税率。总体税率低，对非居民的股息、红利和资本利得支付不征税，实际负担较低。应该说其对资本的低税政策是和其国家定位和发展战略相适应的。美国根据不同产品的性质和特点，按照交易动机区分为避险交易和投机交易，分别确定普通所得和资本利得，使用不同的征税税率，没有特殊规定的适用一般原则进行处理；台湾对期货交易征税，不征收所得税，而交易税一般不受预提限制，对其他种类金融衍生工具按照收益征收所得税，对非居民支付按一般规则进行处理。对于跨国交易课税问题，从国际上看大多没有具体的规则，大部分国家对国外投资者是免税的。如对非居民由于期权、期货和互换合约所产生的支付和其他现金转移行为，各国一般都不直接征收预提税，但可能保留征税的权利；对互换合约产生的对非居民的支付，通常也不征收预提税。而我国对金融衍生工具的课税规定基本上仅限于期货和股票期权方面，主要以间接税为主，结构也不严谨，规定分散在各大小税种之中，对其他金融衍生工具是否课税、如何课税基本上没有规定。总体而言，政策导向不清晰，缺乏完整合理的税制体系，税收制度明显落后于金融衍生产品发展，税收对金融业务的调控与政策导向作用无法发挥
2、跨境并购和股权投资。美国将国内并购的免税规则延伸到了境外非居民公司收购美国公司方面，相比较西方发达国家大多对跨境并购不给予免税待遇的做法，这一点值得借鉴。美国税法在税务处理上区分了资本利得和经营收益，并对资本利得采取轻税政策，以鼓励投资、促进资本流动，推动经济增长。同时还将资本利得按长、短期划分，充分体现了税收对经济活动的宏观调控作用。美国对跨境并购将税收激励政策与反滥用规则有效结合在一起。在实践操作中，美国对跨境并购交易的课税，着重“实质重于形式”概念，追寻并购交易当中是相异资产的交换，还是相同资产与权益的互换，从而堵塞企业借资产并购之名、行节税之实的漏洞。这就达到了理想税制的效果，一方面是税收激励的实效性，另一方面是高度尊重自由的市场经济运作。
而我国相继出台了一些有关外国公司跨境收购我国公司的税收规定，1997年发布了《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》。2002年发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，2003年5月28日，发布了《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》。这些规定在一定程度上弥补了我国跨境重组税收规定的空白，但是，这些规定不仅存在一些矛盾，而且过于简单和笼统，有许多模糊之处，实效性差。最近出台的59号文件，对适用特殊性税务处理的重组的基本条件予以了具体说明，为实施新企业所得税法后的企业重组提供了框架式指导，使税务机关和纳税人在处理不同的企业重组活动时可以更明确地做出价值判断，同时对跨境重组做出了更明确的规定，完善了跨境并购的税收政策体系。其相关原则的确定，很大程度上借鉴了美国有关跨境免税并购的相关规定，强调应以合理商业目的为前提，防止企业利用重组业务进行避税；对股权转让所得预提税负担变化的限定，防止税收协定滥用。但是有关细节还需完善，如合理商业目的的判定，反滥用规则的确定以及跨境免税并购税收政策不够细化。
二、我国非居民企业金融衍生工具、跨境并购和股权投资税收政策与管理制度存在的主要问题
(一)金融衍生工具现行税制体系存在缺陷
1、税基不科学，重复征税严重。一是现行营业税的计税营业额大致等于交易者的损益额，形成了营业税和所得税对同一税基征税的状况，既不符合营业税对流转额课税的特点，又造成了重复征税。二是营业税税基的确定以卖出价减除买入价，原则上按照实际成本加权平均法进行核算，不能适应金融衍生工具无法使用历史成本原则计价的特点，买入价无法准确计量，计算复杂，税收成本较大。三是在签约环节对合约交易额全额贴花，在实际交易中，非交割环节交易的会存在多次合约转让，若每一次转让环节均全额贴花，显然不合理，违背了部分金融衍生工具“买空卖空”的基本原则，抑制了金融产品的流动。
2、税种不科学，调节功能较弱。一是金融衍生工具交易在税务处理规范上没有统一原则，税种设置繁杂，体系不清晰，征税范围存在空位，税收流失较为严重。二是营业税税率偏高，税收负担较重。三是所得税计税依据、课税原则、所得性质划分、跨境支付均没有相应的规定，税收政策缺位给规范化管理带来了不便之处。
3、征管不科学，税收流失严重。税收征管政策中没有对金融衍生工具进行披露的具体要求，信息的严重不对称导致了税务机关无法掌握个性金融衍生工具的实质，使现有的税收政策无法完全执行到位。
(二)跨境并购和股权投资所得税立法尚有缺失
1、合理商业目的不好掌握。
与《企业所得税法》及实施条例对特别纳税调整规定一样，59号文对企业发生的各项重组业务适用特殊性税务处理，强调应以合理商业目的为前提，这是税法在防止企业利用重组业务进行避税的一种手段。规定其相关交易需要具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。但到目前为止，对“合理商业目的”究竟如何判定，还没有具体规定。
2、持有期应满3年的规定存在缺失。
59号文对非居民企业跨境转让股权适用特殊性税务处理强制条件之二是“转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年(含3年)内不转让其拥有受让方非居民企业的股权”，但该文在规范持有期应满3年的规定时，还是有些情况未明确，这将对后期非居民企业跨境重组在理解上将带来分歧，如被收购方(A公司)被清算、收购方(B公司)和被收购方(A公司)合并、收购方(B公司)被转让给集团内另一家100%控股的非居民企业等等，这些情形发生时是否有违反上述三年持有期的规定。
3、外国投资者面临不同等税收待遇。
对中国公司在海外融资造壳上市交易的，当境内子公司意图将盈利分配给投资者时，会先派息至境外控股公司，之后境外控股公司再派息至其股权所有人。根据《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(国税发[2009]82号)规定：境外控股公司符合文件规定要求的，可判定为实际管理机构在境内的居民企业，称之为非境内注册居民企业。对其股息的分派，首先非境内注册居民企业取得的股息不会被扣缴预提所得税，而且在符合税法特定条件是可以作为其免税收入；其次境内居民企业取得非境内注册居民企业分派的股息等权益性投资收益，虽然属于来源于中国境内的所得，应当征收企业所得税，但是如果其符合税法的相关条件，也是可以作为免税收入的。而对外国投资者取得的非境内注册居民企业分派的股息属于来源于中国境内的收入，需要扣缴10%的预提所得税，那么对外国个人投资者的不同等待遇问题和以及扣缴的征管难题(下面详述)也就随之而来了。可以说，82号文件的出台，解决了境内外注册居民企业的同等待遇问题，但是带来了外国企业投资者和个人投资者的不同等待遇问题，面对外国投资者转让非境内注册居民企业的股权所得征收企业所得税时，同样会遇到上述问题。
4、居民企业履行预提义务难度较大。
《企业所得税法》第五十条要求登记注册地在境外的居民企业，即非境内注册居民企业以实际管理机构所在地为纳税地点。一般非境内注册居民企业在美国上市后，对公众股东情况是不了解的，通常股票由美国机构称之为托管人(American Depository)进行管理,公众股东持有托管人发行的股票托管收据(American Depository Receipts)作为其股票所有权凭证。而且由于海外市场股市交易量很大，托管人难以做到对股权转让的详细长期记录。即便在理论上存在美国机构托管人掌握此信息的可能，但预提或代扣代缴成本会相当高。由此我们看到：首先，在前述外国企业和个人存在不同税收待遇时，非境内注册居民企业必须了解股东是个人还是企业。其次，非境内注册居民企业可以享受中国和其他国家签订的税收协定待遇，因此必须了解股东居住于哪个国家、应适用哪个国家与中国的税收协定，预提税率是多少。再次，在协助针对股权转让所得征税时，非境内注册居民企业不仅需要了解转让交易是否已发生，而且必须掌握股权转让所得额。而这一切信息，非境内注册居民企业是无法掌握的。
5、追缴税款缺乏有效措施。
根据《企业所得税法》规定，预提所得税实行源泉扣缴，对于符合规定应缴纳的所得税，以实际收益人为纳税义务人，以支付人为扣缴义务人。但如股权转让双方同为非居民企业，属于股权变更，与国内外资企业并无联系，也就是说国内合资或者独资企业并不是扣缴义务人。虽然《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》中，明确规定了股权转让征收所得税应由被转让股权的境内企业协助扣缴义务，但如果转让双方均为外国投资者，且全部在境外发生，受益企业又不委托境内代理人办理申报手续，在国内并无其他项目的付款和收款，也不受外汇管理的控制，追缴税款将很难完成。首先，税务机关很难及时掌握非居民企业获得股息或转让股权的信息。其次，即使税务机关通过工商部门获知股权变更信息并要求境内企业提供股权转让协议，在缺乏有效管理措施的情况下，企业很有可能采取各种理由推脱。我们是采用跨国税收情报交换还是采用双边税务磋商行使税收管辖权，现行政策尚未明确。
6、避税行为类型多样。
(1)离岸股权低价转让。该行为多为关联交易，通过低价或平价转让，真正的市场价格往往反映在企业之间频繁的关联交易过程中，真实的交易活动被掩盖，真实价格被操控，达到规避企业所得税的目的。通过对江苏省苏州吴江市2008年所辖外商投资企业境外股东股权转让的统计显示，吴江市2008年共发生股权转让125宗，但没有一户企业因股权转让收益缴纳预提所得税。经过核查发现，所有的股权转让都是以原价转让形式完成的。例如：苏州某精密配件有限公司，成立于2003年9月，经营生产汽车关键零部件等。该企业系中外合资经营企业，注册资金141万美元，由某工机株式会社出资50.36%、大韩某株式会社出资24.82%、苏州某有限公司出资24.82%。2008年12月，某工机株式会社将该精密配件有限公司50.36%的股权平价转让给日本某株式会社；大韩某株式会社将该精密配件有限公司0.64%的股权平价转让给日本某株式会社；大韩某株式会社将该精密配件有限公司24.18%的股权平价转让给苏州某有限公司。股权转让后该精密配件有限公司由日本某株式会社持股51%、苏州某有限公司持股49%，注册资金依旧是141万美元。上述股权转让涉及非居民企业之间及非居民企业与居民企业之间的业务，转让的是居民企业的股权，但都系平价转让，没有增值，无法征收企业所得税。事实上，该精密配件有限公司历年来经营良好，其名下房产、土地的公允价值已增值数倍，这样的股权平价交易明显不符合常理，但目前取证困难，税务机关也缺乏有效的管理措施，税收监管困难。
(2)资本弱化规避税收。非居民企业在股权投资时，常常刻意设计资金来源结构，千方百计表现为举债投资，加大借入资金比例，扩大债务与产权的比率，形成“资本弱化”，规避税收，达到支付利息在税前抵扣的目的。
(3)滥用税收协定避税。由于我国与部分国家签订的税收协定对非居民企业转让我国企业股权取得收益的征税权进行了限定，依参股比例进行划分。如中美中新协定。该规定使属于“来源于中国境内”的股权转让所得，中国必须受到25%参股比例的限行使税收管辖权；有些非居民企业人为分割股权转让次数，按此转让均达不到参股比例25%的条件，得以规避在中国的纳税义务。
(4)滥用避税地避税。一些非居民企业出于享受税收优惠的目的，将境外投资转向股息所得税率较低的国家和地区。经过对2008年以来股权转让双方国家分析发现，有26户股权转让受让方是香港企业。原因就是内地和香港税收安排对于支付的股息预提限制税率的规定：如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25%资本的，所征税款不应超过股息总额的5%，而其他国家为10%。具体操作是在香港注册公司，实行安排。
三、完善我国现行非居民企业金融衍生工具、跨境并购和股权投资税收政策和管理的建议
(一)金融衍生工具
在现有金融税制及征管水平下，我国尚不能解决金融衍生工具交易带来的多种问题，盲目照搬国际经验，是不符合国情的。而税制过于复杂，也会在较长时期内使得征纳双方均不能适应，运行成本较高，同时打击投资者信心。因此，笔者提出“分期推进、逐步完善”的思路，第一步：一方面稳定现有税制体系，通过较轻税负、适当优惠等措施，引导社会闲置资金流向金融衍生工具市场，扶持市场健康发展；另一方面，鼓励风险投资及对新兴产业投资，推进我国金融衍生市场由不成熟向成熟、不规范向规范发展。第二步，在金融衍生交易市场基本成熟之时，税收应充分发挥其调控职能，建立与市场相适应的完善的金融衍生工具所得税税制体系。
1、过渡时期。在当前金融衍生品交易的财务、会计处理办法已经形成了比较系统、完整的框架，并与国际会计准则趋同的前提下，相关税制建设应遵循国际税收和会计惯例，侧重于促进市场规范发展的功能定位，建立国际化与本土化相结合的税收制度，落实在对流转税、所得税的适当征收。结合我国资本市场现状，考虑适当税收优惠，实行不区别课税制度，以收益实现为征税原则，实施征纳成本较低的计征方法，简化征管，同时要针对日益严重的金融衍生品跨国避税问题，在税法和国际税收协定中补充和增加具体的反避税条款，以维护我国税收权益。具体为:
(1)签约环节暂缓征收印花税。在现阶段国家不鼓励复杂的、非避险金融衍生工具交易的前提下，征收印花税会带来对冲交易成本的增加，抑制衍生交易发展。
(2)交易环节加强对货物期货现行增值税税收征管，并在已有金融业营业税制基础上，补充完善相关政策。由于金融衍生工具是一般金融工具的衍生，是使一方实现金融资产、另一方实现金融负债或权益的合约，按照现行营业税的相关规定，对金融衍生工具交易在现阶段征收营业税是可行的。①征税范围和税率设计，结合金融衍生工具交易的不同参与主体和金融衍生工具的不同种类加以确定：对交易中交易的买卖双方、买卖双方的经纪人、买卖双方经纪人的场内经纪人、交易所及从事代客金融衍生工具交易的金融机构取得的手续费、佣金等按金融保险业税目中“金融经纪业”征税，税率5%;对从事金融衍生工具自营交易的金融机构、通过金融机构从事金融衍生工具交易的非金融机构和个人，对其取得的金融衍生工具买卖收入按金融保险业税目中的“金融商品转让”征税，税率低于5%。②计税依据设计，坚持参照基础交易，灵活分拆组合，实质重于形式的原则，按照金融业会计准则相关规定确定，区分不同种类的金融衍生工具分别确定，允许不同种类的金融衍生工具的正负差进行抵扣。远期、期货建议以该合约一个纳税期间的累计买卖差额确定；掉期以一个纳税期间的利率差或汇率差的累计净额确定；期权对卖方以期权费全额确定，买方对其取得的收入扣除期权费后的余额确定。③按照现行营业税境内外划分的原则，只要提供和接受金融衍生业务的单位和个人在境内，无论是在境内金融衍生市场还是境外金融衍生市场从事交易，也无论是外国企业还是境内企业，其所取得的收入均属于境内劳务应征收营业税。
(3)收益环节以简便易行为原则，建立适应我国现有征管能力的所得税制。暂不单独设置税目，对转让衍生工具所得、利息、股息、红利所得纳入现行的企业所得税中征收即可，具体为交易所提供金融中介服务或自营金融衍生工具交易的所得以及结算单位办理各种业务的所得应计入损益，征收企业所得税；法人实体交易者进行金融衍生工具交易所取得的收入，在减除相关费用、成本后，征收企业所得税。以收益实现为课税原则，不对未实现损益征税，可给予适当的税收优惠，减按20%税率征收。对于非居民企业的支付不征收预提税，对转化为利息或股息的实际损益部分以及内置贷款部分应照章征收预提所得税，但给予暂免征收的优惠。
2、成熟时期。这一时期，金融衍生交易市场基本成熟，国家相关税制改革基本完成，并趋于完善，应建立签约、收益、遗赠各环节环环相扣的复合税制体系。
(1)签约环节征收印花税。不论居民企业还是非居民企业，我国可遵循国际大多数国家做法，经金融衍生工具合约纳入印花税征税对象，设“印花税—金融衍生工具合约”税目，对交易双方征收，通过增加交易成本抑制投机性交易，但税率设定必须适度，过高就会从根本上伤害到交易。
(2)收益环节区分交易动机实行区别课税制度，适时开征资本利得税。①区别课税一是对避险性交易与非避险性交易的区别对待，避免惩罚真实的对冲交易。二是对长期持有收益与短期持有收益的区别对待，以符合税收公平和提高市场效率的原则，体现限制投机性买卖行为的调控目的。②资本利得税不仅针对股市的资本利得征收，房产、收藏品等的利得收入也在征收范围内，因此，这个税不是一个“小税”，而是影响经济生活方方面面的“大税”，要考虑到各个方面。在资本市场成熟时期，开征资本利得税较为适宜。具体根据国情采取相应的措施，继续采取法人、自然人所得税分别立法的企业所得税、个人所得税制，将对资本利得课税的条目加入到企业所得税、个人所得税法中，采用列举法列出具体包括的项目(参见表1)，税率设计应当参考金融衍生工具交易其他税种的税负水平，科学计算，可以区别不同的资本项目设置差别税率，资本利得税率应低于其他所得税率。③对非居民企业的支付区分利得和一般所得，对利得免于征收预提所得税，一般所得按照规定扣缴预提税。
表1 :企业所得税征税对象分类表
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一级项目 |
二级项目 |
三级项目 |
四级项目 |
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01 生产经营所得 |
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02 资产投资所得 |
021 股息 |
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022 利息 |
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023 特许权使用费 |
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024 租金 |
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025 其他投资所得 |
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03 资本利得 |
031 实物财产转让收益 |
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032 金融资产转让收益 |
0321 基础金融资产转让收益 |
03211 股票利得 |
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0322 衍生金融资产转让收益 |
03221 远期合约利得 |
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033 特许权转让收益 |
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034 其他财产转让收益 |
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04 其他所得 |
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(二)跨境并购和股权投资
1、完善税收政策立法
(1)增强跨境并购税收激励实效性
59号文件对非居民企业进行跨境重组业务时，考虑到重组中存在境外当事方，国内主管税务机关有时无法进行相应的监督，在税务征管上存在一定的困难，所以在对非居民企业跨境重组业务是否适用特殊性税务处理的规定时，采用从严的征管政策，其适用的条件将比居民企业更加严格。除满足“特殊重组”的一般条件外，还需保证被重组企业资产所隐含增值的税收管辖权仍保留在中国境内。而美国对公司跨境资产重组的政府干预较少，除了对可能引发优惠滥用的特殊情况进行限制。笔者认为企业并购重组活动的实质是并购重组方通过不同方式投资，取得目标企业的控制权，在该活动中，大多数持续经营的资产仍然保持着财务信息的连续性特征。对收益课税的立法原则应该是对停止经营、价值运动过程自然终止、会计信息不再具有连续性的各项资产和债权收益即时征税，而对流转过程中的资产不进行课税。即无论企业以何种方式投资，资本收益应该享有同等税收待遇，不应就投资过程中的不同方式作过多的税收规定和限制，而是从预防滥用方面着手限制，从而增强税收激励实效。
(2) 细化不同跨境并购方式税收政策
59号文件对跨境并购除满足“特殊重组”的一般条件外，还设定了四项条件，但较为笼统，且主要是针对股权收购。在税收筹划中，由于产生税收利益的不同并购方式难易程度不同，对不同并购类型制定相同的税收规则易于促成避税动机，导致纳税人采用迂回的方式进行税收筹划，违背了税收的经济中性原则和简便原则。因此建议我国针对不同跨境重组交易方式，细化相应的税收规则：如细化不同交易方式，列举正向满足条件和反向例外条件，给予企业最大税收激励，同时防止滥用优惠避税。以美国为例，跨境正向三角兼并与以股票换资产两种重组方式相比，前者根据《公司法》进行操作，法律性要求强，企业若仅出于税收目的实施并购操作性是很难的，而以股票换资产重组方式达到这一目的则容易的多。因此，美国对跨境免税正向三角兼并没有选权股要求，也没有很高的权益持续性要求，只要超过50%的股票支付即可；对跨境免税以股票换资产则增加了许多限制性要求，以防止纳税人出于避税目的进行并购。
(3)保持相关税收法规的稳定性和连续性
跨国资产重组的特殊之处在于它涉及不同国家的利益，由于我国现行立法及执法都存在一定的不确定性，已经出台的相关法规存在一定的矛盾性。因此，制定相关跨国并购的税收政策时，要充分考虑“稳定性原则”、“经济合理性原则”和“反避税原则”。《企业所得税法》的颁布实施和当前59号文件的出台，就较好地遵循了国际惯例，为资本融合、产权重组交易提供了公平合理的税收环境，这必将促使企业之间以优化资源配置和提高经济效益为动因进行并购，而非出于合理避税的目的。笔者建议今后相应税收法规的出台，应与相关法律原则一致，与其他税种原则一致，体现税收刚性，并一直保持着连贯性和稳定性，除了对新出现的事物进行相关补充之外，其核心内容不宜经常发生变化。
(4)制定反滥用优惠准则
在允许外资并购中国企业的情况下，当避税地控股公司、离岸基金和金融公司作为收购公司时，获得免税重组的节税效果是惊人的，而且复杂、庞大的跨国公司收购触角往往会引发税收节约计划。因此在建立免税跨境并购重组规则中，一方面要实现政府的税收鼓励政策取向，另一方面又要保证纳税人不能滥用这些税收优惠。我国可借鉴美国的做法，制定反优惠滥用规则。在专门性准则中，可以借鉴美国的第二层子公司禁止使用和大股东反向接管免税待遇限制。在一般性准则中，对“合理商业目的原则”进行明确，防止企业以并购为名，通过关联交易转移利润、利用其他企业巨额亏损冲减本企业应纳税所得。笔者建议对“合理商业目的”可从以下思路进行设定：其一，参与并购各方在资产或权益转让之时是否已经意识到了税收利益的存在。其二，并购后，被并购公司是否持续经营，而不只是一个空壳。59号文件对持续经营设定的标准，应对被转让资产的类型，是经营性资产还是投资性资产应予界定，这对于确定卖方是否将资产“几乎全部”转让给买方非常重要。其三，进行并购的权益与资产是否对收购公司是必须拥有或有益。其四，如果不进行并购，纳税人是否也可以使用这些税收利益。其五，纳税人选择的并购方式是否是获得既定目标的最经济可行方式。最后增加税务主管当局对跨境公司并购重组“合理商业目的”性质的判定权力和取消免税待遇的权力。
(5)解决外国投资者取得收益不同等税收待遇
针对境内企业海外投资时，外国投资者取得股息或转让股权取得收益时，非境内注册居民企业履行预提义务难度较大的实际，提出以下设想：一是对股息预提税率控制在 5%，这样企业派息预提时，就不用考虑税收协定，方便征管。但前提是修订《个人所得税实施条例》的相应条款，统一两法归纳“中国境内所得”的口径，解决对分派给外籍个人的股息是否代扣代缴个人所得税不明确的问题。二是可借鉴美国不对有关财产转让利得征收预提税的做法，鼓励外国投资，对外国投资者转让股权取得的收益给予免税。
2、加强国际间税收协调与合作，防止税收协定滥用
(1)修订税收协定，维护国家税收权益
由于我国与部分国家签订的税收协定放弃了对财产转让在我国的征税权，使得非居民企业通过在相关国家设立公司并购中国企业，在转让股权可轻而易举规避在中国的纳税义务，因此针对目前及未来经济全球化发展的趋势，我国应对早期签订的税收协定进行研究分析，对不合理的条款应由双方政府加紧协商修订，争取以转让股份的形式转让公司财产所取得的收益在我国的地域管辖权，切实通过双边合作从源头上防止利用税收协定进行的偷逃税活动。
(2)完善境外投资税收抵免制度
在促进企业走出去开展跨国投资的过程中，应充分发挥税收协定的作用，最大程度争取我国企业在缔约国投资所能获得的经济利益，注重完善境外投资所得的税收抵免制度，允许企业在境外所得履行纳税义务时，采取合理的方式避免境外负担的所得税税款，从国际税收法律和国内税收法律两个层面，为面临的重复征税问题提供良好的制度保障。
(3)确定不同投资方式征税原则
随着我国资本市场和外汇市场的逐步放开，直接投资往往伴随投资者的实质性经营活动，对我国经济贡献较大，而间接投资的分散性和投机性往往会给我国资本市场和外汇市场带来巨大风险。从税收中性和税负公平角度考虑，若在在双边税收协定中区分直接投资和间接投资，设定不同预提税率，进而影响市场交易主体的成本和收益，增强对不同境外投资方式的调控和监管，引导外资流向国家所希望的部门和产业，可有效控制市场风险，有力保障境外投资的实效。
(4)充分利用情报交换获取有效信息
近年来，国际社会在税收情报交换领域取得了很大进展，多数离案金融中心业已做出承诺同意进行有效的情报交换，这就对通过自发情报交换开展对境外股权交易调查提供了便利。对于股权转让收益未在国内缴纳所得税的，可以采取自发交换的形式主动告知境外投资者所在国家，获取非居民企业取得股息或股权转让的真实情况，影响其纳税诚实记录，使其增加主动缴税的意识，有效打击非居民企业提供虚假收入信息的现象。
3、采取多种方式，健全税收征管机制
(1)坚持源泉扣缴管理
《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》中，明确规定了股权转让征收所得税应由被转让股权的境内企业协助扣缴义务，但被转让股权的境内企业不是扣缴义务人，协助扣缴较难实施。因此从法律上明确被转让股权企业的代扣代缴义务尤为重要，可据此向非居民股东取得相关信息和资料。对于未按规定履行代扣的扣缴义务人，可以参照征管法四十条实行强制执行措施。因为受让方(即转让价款支付方)在支付股权价款后，股权转让完成，受让方按照股权比例成为相关外商投资企业的股东，拥有变更后新企业的部分权益。因此对于未按履行扣缴义务的，可以根据征管法四十条的规定，对其未扣缴采取强制执行措施。
(2)严厉打击低价转让股权
对平价或者低价转让股权行为，可以参照《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》办法，对申报的计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或非居民股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。对净资产的核定，一是针对一些企业故意将净利润隐匿在负债科目中，以减少净资产或土地、房产等资产发生增值的情形，可要求企业提供资产评估报告和会计审计报告，并加强审核；二是考虑到企业可能面临的经营风险，可设定一个合理的比例浮动范围，即转让价格低于实际享有净资产份额该比例范围以内的视为正常，超过该比例范围的转让价格按实际享有净资产份额的一定比例进行核定。
(3)有效实施管理前移和事后监控
按照现行法律制度，外商投资企业股东变动必须报经相关外经贸主管部门审批，并向有关工商行政管理部门办理股东变更手续。因此对离岸股权转让交易可采取信息获取、源头控制、跟踪管理三管齐下的方法，建立完善的管理机制：各相关部门建立定期沟通机制，在发生非居民股权转让时，外经贸部门或工商行政管理部门应及时向税务机关提供外商投资企业股东变更信息；同时税务机关可在在税务登记环节进行控管，当企业办理外方投资者税务登记变更手续时，要求必须提供股权转让协议，对于股权转让有收益的，其扣缴税款后方能办理变更登记手续，并将变更信息登记备查；最后加强外汇管理部门、银行、国税和地税的配合，加强售付汇税务凭证管理，提高非居民企业股权转让所得的征管效率。
课题组负责人:徐锦辉
课题组成员:朱春燕 夏玉霞 沈大镇 王维 缪青
牵头单位：省局税政一处
课题参与单位: 无锡、常州、苏州、泰州、宿迁市地方税务局、苏州工业园区地方税务局，省局税政一处、税政二处、科研所
执 笔：缪青
参考文献：
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