前期我们介绍了劳务派遣、劳务分包、劳务外包业务模式的定义及其理论区别。本期我们将通过四个已上市企业的发审委反馈意见来介绍劳务派遣、劳务分包、劳务外包业务在企业上市中的相关内容。
本期我们总结四个已上市的企业：东尼电子(603595)、兴源环境(300266)、中富通(300560)及剑桥科技(603083)在发审委反馈意见中被提及的有关劳务派遣、劳务分包、劳务外包的七个大的问题。通过归纳这些问题，从而了解发审委关注劳务派遣、劳务分包及劳务外包的哪些方面，以及拟上市主体在公司运营中应当注意哪些法律风险点。
01
发行人采取劳务派遣、劳务外包、
劳务分包的原因及必要性
在东尼电子(603595)反馈答复中，从下游消费电子行业发展迅猛，公司将各生产车间操作难度低、工作重复性的工段整体外包予以解释，采取劳务外包能够解决阶段性用工不足的风险、降低公司管理难度、有效降低非重要工段的综合成本。
在兴源环境(300266)反馈答复中，从项目特征进行答复：生态环境建设项目地域跨度大、工程建设内容多样、时间性强，中艺生态现场施工人员无法满足业务扩张的全部需求，因此在项目实施过程中，中艺生态通常将施工项目中部分非主要或专业性较强的劳务分包给具有相应资质的承包单位进行实施。该等分包单位主要为中艺生态所在地的建筑劳务公司，由于地理位置邻近，中艺生态对该等建筑劳务公司较为了解和信任，能够保障项目施工质量，由此导致中艺生态劳务采购相对较为集中。
在中富通(300560)反馈答复中，从行业特征进行答复：公司属于服务型企业，主要为客户提供通信网络维护服务，同时为部分客户提供通信网络优化服务，其中劳务采购均应用在通信网络维护服务，且主要发生在公司业务中部分非核心的、需要大量劳动力完成的环节。
02
劳务派遣、劳务外包、劳务分包的区别
关于此部分内容，详见前期内容：企业上市之劳务派遣、劳务分包、劳务外包业务模式选择(上)。
03
界定为劳务外包、劳务派遣的法律及事实依据
1、劳务派遣的法律适用依据
国家颁布的涉及劳务派遣的主要法律法规情况如下：[1]
2、劳务外包的法律适用依据
在劳务外包法律关系中，外包服务单位为企业提供劳务外包业务，双方依据《中华人民共和国合同法》签署《业务外包合同》、《生产外包合同》、《岗位外包合同》、《业务流程外包合同》等形式的外包服务合同，并按合同约定享有相应的权利履行相应的义务；外包服务单位与外包服务人员之间通过签署劳动合同建立劳动关系，并由外包服务单位派至企业执行其发包的业务或者职能，并由外包服务单位对外包服务人员进行直接管理；企业不承担用人单位责任，企业根据外包服务单位完成的业务量或岗位人员工作开展情况与外包服务单位进行外包服务费用的结算。
因此，在劳务外包法律关系中，外包服务单位与企业构成服务外包关系，适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，不属于劳务派遣相关法律法规的调整范围。
3、东尼电子(603595)界定为劳务外包的事实依据
(1)外包服务合同的主要合同条款情况
根据发行人与智聘外包双方签订的《生产外包合同》，发行人与智聘外包关于外包服务事项具体约定内容如下：
外包服务内容及工作安排方面的权利义务约定
智聘外包向发行人以派驻劳务工的方式承接并完成约定的外包工段的生产任务，智聘外包根据发行人的要求负责生产工作。
发行人明确、清晰的要求智聘外包需完成的外包服务事项，并提供为达到服务预期所需要的各项资料，包括但不限于工作指导文件、操作规范等。
智聘外包应根据外包服务项目选聘合格的工作人员承担服务工作，智聘外包保证在发行人外包项目上的员工是经过合法录用和考核管理的，确保服务事项顺利开展。
外包人员管理方面的权利义务约定
智聘外包有权直接管理外包服务人员，要求工作人员遵守法律法规、规章制度和劳动纪律，包括但不限于业务流程、操作规范、监督机制和风险管控机制。
智聘外包有权直接参考发行人书面告知的相关规章制度和劳动纪律并结合项目管理的日常需要，制订合理且不低于发行人规章制度标准的规章制度，并向外包服务人员公示生效。
智聘外包应指定一名以上的项目管理人员，负责处理包括智聘外包服务人员的日常管理、岗位指导、工作过程控制和结果反馈、费用的结算和支付等问题。
发行人有权监督、督促智聘外包规范用工，保障服务外包人员的合法权益不受侵害。
用工风险承担方面的权利义务约定
智聘外包负责对外包服务人员进行日常工作、人事工作管理，履行用人单位义务、承担用人单位法律责任，包括但不限于员工工伤的法律责任、支付经济补偿和赔偿金等法律责任，智聘外包承担用工风险。
智聘外包员工在工作时发生工伤事故的，由智聘外包负责。紧急情况下，发行人可在第一时间将受伤员工送医院救治，但由此产生的全部费用和法律责任均由智聘外包承担，智聘外包负责办理工伤申报、伤残鉴定申请、待遇理赔事宜，由智聘外包承担用人单位应承担的工伤赔偿责任。
如智聘外包服务人员发生各类意外伤害或伤亡的，在工伤保险和商业保险赔付额度内由智聘外包承担，超出部分由双方各自承担50%。
综上，外包服务单位与发行人作为平等民事主体据《中华人民共和国合同法》订立《生产外包合同》，外包服务单位负责该业务或劳动所涉专业人员的招聘、薪酬发放、岗前培训、业务现场管理等各个环节，发行人以业务完成量与外包服务单位进行结算，外包服务单位承担用人风险和相应的法定用人单位责任，发行人与智聘外包之间的权利义务约定清晰明确，符合《中华人民共和国合同法》相关规定。
04
是否通过劳务外包的形式规避劳务派遣的
相关法律和监管规定
1、通过东尼电子(603595)的以下五个方面的能够判定东尼电子(603595)劳务用工属于劳务外包，且符合法律规定：
(1)合同形式及主要条款
经核查，发行人与智聘外包签订了《生产外包合同》，约定智聘外包向发行人以驻派劳务工的方式承接并完成约定的外包工段的生产任务，合同主要约定了协议期限、外包服务内容、费用结算、发行人的权利义务、智聘外包的权利义务以及协议的解除终止等，符合劳务外包的合同形式特征。
(2)用工风险承担
根据《生产外包合同》，智聘外包负责对外包服务工作人员进行日常工作、人事工作管理，履行用人单位义务、承担用人单位法律责任，包括但不限于员工工伤的法律责任、支付经济补偿和赔偿金等法律责任，智聘外包承担用工风险，符合劳务外包员工风险承担方面特征。
(3)人员管理责任
根据智聘外包提供的劳动合同、员工手册、规章制度、奖惩单、考勤管理制度、考勤确认表、外包人员工资表等书面资料，智聘外包与外包服务人员均直接签署《劳动合同》，智聘外包对外包服务人员直接进行日常管理、绩效考核和奖惩管理，并根据外包服务人员的工作量完成情况发放工资，符合劳务外包人员管理方面特征。
(4)薪酬决定、支付及发票情况
根据发行人提供的外包服务费用银行付款凭据、智聘外包开具的增值税专用发票以及智聘外包提供的外包服务人员工资表等资料，发行人向智聘外包支付服务外包费用，智聘外包向发行人开具全额外包服务费发票；智聘外包负责外包服务人员的工资发放及社保缴纳，不存在发行人直接向外包服务人员发放工资或者受托发放工资的情况，符合劳务外包薪酬确定方面的特征。
(5)收费标准
根据发行人提供的《生产外包合同》《外包项目生产任务单》《外包任务(交货)验收结算单》及发行人的介绍，智聘外包定期向发行人报送外包服务人员的工作内容及工作量，并根据统计的工作量及单位服务费确定服务费用，经发行人确认后由发行人向智聘外包支付服务费用，符合劳务外包行业收费方面的特征.。
2、通过上海市第二中级人民法院的判例来认定东尼电子(603595)劳务用工属于劳务外包。
根据上海市第二中级人民法院一份《民事判决书》，法院认为："……本案中，根据康德莱公司(以下简称"发包单位")与吉优境公司(以下简称"外包服务公司")订立保安服务合同以及外包服务公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明发包单位委托外包服务公司对发包单位厂区提供保安服务，外包服务公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而发包单位不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘克北(外包服务公司员工)、发包单位、外包服务公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘克北与外包服务公司构成劳动合同关系，发包单位、外包服务公司之间形成服务合同关系，而刘克北与发包单位不构成任何直接的法律关系。"[2]
参考该案例，在司法实践中劳务派遣与劳务外包的区别在于，劳务外包中的企业不直接参与劳务外包单位员工的管理，不对其员工实施指挥、控制，也不直接向其员工发放劳动报酬。
根据智聘外包提供的劳动合同、员工手册、规章制度、奖惩单、考勤管理制度、考勤确认表、外包人员工资表等书面资料并经本所律师核查，智聘外包与外包服务人员均直接签署《劳动合同》，智聘外包负责对外包服务人员进行日常工作、人事工作管理，履行用人单位义务、承担用人单位法律责任，包括但不限于员工工伤的法律责任、支付经济补偿和赔偿金等法律责任，发行人不进行直接管理，不直接进行绩效考核和奖惩管理，不负责向外包服务人员发放工资或者受托发放工资。
发行人与智聘外包之间的关系为劳务外包而非劳务派遣关系，发行人不存在通过劳务外包的形式规避劳务派遣的相关法律和监管规定的情形，发行人报告期内为满足用工需求而采取劳务外包方式合法合规。
05
劳务派遣、劳务外包、劳务分包是否
合法合规，劳务员工缴纳"五险一金"的情况
发行人在劳务派遣、劳务外包、劳务分包用工方面是否合法合规，一般需要当地的人力资源和社会保障局、劳动监察大队、住房公积金管理中心出具的不存在由于违反国家法律、法规和规范性文件而遭受行政处罚的证明文件。
关于"五险一金"的缴纳，东尼电子(603595)反馈回复：发行人与劳务公司签订的合同、劳务人员的社会保险等费用由劳务公司承担。外包服务人员的薪酬支付方面的权利义务约定。智聘外包应于次月最后一日前支付工作员工薪资福利，缴纳工作员工社会保险、住房公积金，代扣代缴个人所得税等。智聘外包应按照劳动合同约定向员工发放工资，并缴纳保险，智聘外包未按时足额发放工资，或未及时缴纳社保及住房公积金的，由此产生的全部法律责任均由智聘外包承担。
06
发行人将部分劳务分包给不具有相应资质的
劳务分包商的情况说明
公司在报告期内存在向无劳务外包资质的企业采购劳务的情况说明，并告知如何解决
根据中富通(300560)的反馈答复：发行人律师在进场尽职调查时即己发现，并向公司提出了清理、整改和规范意见，包括：要求未取得劳务分包资质的供应商补办取得劳务分包资质、寻找合格的替代供应商、停止向未取得劳务分包资质的供应商采购新的劳务等。发行人律师在内核时亦予以关注，并再次敦促公司进一步整改和规范。
2015年1月，公司修订《中富通股份有限公司内部控制流程之劳务采购业务流程》，并建立劳务采购合格供应商名录，对劳务采购的各项环节进行管理以保证劳务采购的执行合法合规。流程要求公司选定的劳务供应商必须具备相应资质，不得继续与不具备劳务外包资质的劳务供应商签订劳务采购协议。由于劳务分包协议的持续性、客户对工期的严格要求等因素影响，公司最终于2015年4月整改完毕，不再向福州天捷建筑工程有限公司、福建省业盛建设工程有限公司、福州炫烨建筑工程有限公司、三明市梅列区华宏通信技术服务有限公司采购劳务。
公司于报告期内未因将相关劳务分包给上述四家不具备相关业务资质的劳务分包商而导致工程质量问题，未因此遭受客户投诉、索赔或监管部门处罚。公司控股股东、实际控制人陈融洁亦出具承诺："报告期内，中富通股份有限公司存在将部分劳务分包给不具有相应资质的劳务分包商的情形，若中富通股份有限公司因此而遭受客户索赔或监管部门处罚而产生损失，本人将承担一切责任，并给予中富通股份有限公司足额补偿。"
