案例一：A公司意欲向B公司转让其在建工程项目，该项目已完成大部分开发，其中预售10套房屋，另有五套房屋因债务纠纷被法院查封，该在建工程能否转让，如何办理转让？

　　案例二：C公司因资金链断裂，无法清偿债务而被债权人申请破产，法院裁定受理破产申请。因未找到带资建设的战略投资人致使破产重整无法推进，但D公司对于收购C公司的在建工程有兴趣(因土拍价格过高，D公司一直拿不到地，再不接项目，公司的员工将会大量流失，D公司承接该项目虽然赚不到多少钱，但有望稳定员工队伍而过渡到下次拿地)。该在建工程已完成土建并封顶，但未完成水电施工，商品房已预售60%，剩余的已作为在建工程按评估价值的35%抵押给了银行，请问该在建工程能否转移，如何完成转移？

　　案例三、E公司将在建工程抵押给了信托公司，后E公司出现债务危机，无力续建。为保障自己的债权，信托公司找到了甲建设公司承接该项目，信托公司认为对于自己的抵押权有两种解决模式，一是在建工程带着对信托公司的抵押负担转移，信托公司同意该转移，二是信托公司解除抵押而完成在建工程的转移登记至甲公司，然后甲公司再将在建工程抵押给信托公司。

　　分析：

　　在建工程作为开发商的财产，自有其价值，有人买有人卖，只要符合可以转让的规定，就应允许转让，流通是财产权的基本属性。城市房地产管理法第三十九条规定"以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

　　(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

　　(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。"在建工程作为房地产资产，其转让的条件就应是该法条予以规范。法条规定的两个条件，第一个条件是在建工程的前提条件，自是应满足，否则就是违法项目，不在本文的讨论范围(本文也不讨论划拨土地上的在建工程转让)，因此，在建工程的转让条件实质就是一个，"按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件"。另外，城市房地产管理法第三十八条规定了禁止转让的情形，"下列房地产，不得转让：

　　(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

　　(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

　　(三)依法收回土地使用权的；

　　(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

　　(五)权属有争议的；

　　(六)未依法登记领取权属证书的；

　　(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。"也就是说，在建工程只要没有禁止转让的情形且达到了上述规定的开发强度就可以转让(万一在建工程的投资未达到可以转让的强度，笔者认为，双方仍然可以签订转让合同，当达到了可以转让的强度后再办理转让手续即过户，为防范风险，受让方可以考虑在转让合同中约定清楚，由受让方对转让方名下的工程进行投资，相应的投资内容和投资保障，符合转让条件后即办理转移登记)。以此看来，案例一和案例二的在建工程都应是允许转让的，虽然案例一的在建工程有查封，但该查封不是对在建工程的查封，而是在建工程的财产中有部分财产被查封，只是该部分的财产不能转让，而不是在建工程不能转让。

　　不论是预售的商品房，还是抵押的商品房，还是被法院查封的商品房，对于在建工程来说，上述权利人的权利，相应的就是在建工程上的负担(物上负担)。在建工程的转让，作为在后的物权，不得对抗在先的物权，因此，负有权利负担的在建工程，不因转让而减损相关物上负担，在建工程转移登记时，上述权利负担的相应不动产不发生转移就不会有任何权利冲突问题。由于房屋是有门牌编号的，因此，上述权利负担的房屋可不随着在建工程的转让而发生转移登记，但土地使用权的权利分割并不是实际具体的特定土地上的权利分割，而是虚拟的权利分割，故上述不随着在建工程转移的土地使用权应通过登记的在建工程的土地使用权以备注的方式标明转移的土地使用权不包括上述不转移的房屋的相应范围内的土地使用权。对于在建工程的转移登记，不动产登记暂行条例实施细则并未涉及如上的具体问题，但其第七十五条对于抵押权的登记考虑到了在建工程的权利负担情形，"当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房"，该规定可类推适用于负有权利负担的在建工程的转移登记。

　　在建工程的转移登记，如果只是简单地剔除那些有权利负担的房屋土地之外的其他在建工程的转移登记，对于那些被剔除的房屋土地，如果没有一个周全的安排，势必会引发社会问题。在建工程转让后，转让人和受让人实际共享了一个在建工程，剔除的房屋土地和转移的房屋土地共同构成一个同一规划下的同一在建工程，除非项目规划上就一分为二，因此，笔者认为，对于那些被剔除的有权利负担的房屋土地，应尽可能协调各方一并完成义务主体的变更，使整个在建工程完成转移登记，受让方作为债务加入承接相应的权利负担，转让方的责任不因此减免，从而保证转移前的在建工程上的权利人的权利不受损害(类似于买卖不破租赁)。

　　在建工程转让，还涉及到原转让方的一系列与在建工程有关的合同如何处理的问题，对此，笔者认为大致可以分为两类，一类是与在建工程发生物权关系的合同，如建设施工合同、拆迁安置合同，受让人应以债务加入的方式承担相应的合同权利义务，除非当事人另有约定；一类是与在建工程不发生物权关系的合同，如材料采购合同，其是与转让人直接发生关系的债权债务合同，受让人不是必须承接相应的合同权利义务转移的。

　　对于案例三，第一种方法法律上是成立的，但可能不具有操作性，一般地区的不动产登记机构都会要求转让的建设工程无权利负担，因此，有抵押的必须解除抵押后才能完成在建工程的转移登记，那么，这个转移过程将使抵押权面临着可能灭失的危险，即解除抵押后办理抵押前这段时间可能会出现在建工程被查封的风险