内容提要：为防止滥用税收协定而出台的协定利益限制条款，规定十分繁复。本文以美国与卢森堡税收协定为例，分析利益限制条款的应用机制(特别是各种主要测试，如合格居民测试、所有权与税基侵蚀测试、公开公司测试和衍生利益测试等客观测试，积极商业测试、税局裁量条款测试和运营总部测试等主观测试)，以期在国际税收竞合上寻求一个平衡点。
关键词：协定利益限制条款税收协定 反滥用税收协定 商业实质
为了防止滥用税收协定和消除其他国家认为美国会用国内税法推翻协定的疑虑，从1970年代末期，美国开始在谈判税收协定的过程中，引进利益限制条款(Limitation on Benefits Clause)，也就是著名的LOB 条款，并将其纳入1981 年的美国税收协定范本第16 条。如今，美国对外签订的大多数税收协定都包含有LOB 条款。不过，LOB条款就好比是国际税法里的八阵图，即便是实务工作者对该条款也时常有雾里看花的感觉。但目前看来，LOB条款这套杀手锏的警示效果倒是不差，因此，其他国家也开始仿效，例如印度和日本。本文将以美国与卢森堡税收协定(以下简称"美卢税收协定")为例，简要梳理LOB条款的主要应用要点。一般来说，LOB 条款的应用机制，主要可以分为客观测试(objective tests)和主观测试(subjectivetests)两大类。客观测试，主要是检验居民的某些攸关的实际情况，如股权结构和税基扣除情形，通过者就可以不论是哪项所得，来享受完整的协定利益。而主观测试则是重视背后的运营动机。不过，一旦涉及所谓的三方交易(triangular case)或不对称所得(disproportionate part of theincome)，相关的协定利益还是会受到限制，甚至完全被否决。
一、客观测试
(一)合格居民测试
正如美卢税收协定第24条第1款所规定，此协定下的所有利益，必须是该条第2款所定义的合格居民(qualifiedresident)才能享受。对于不符合定义的缔约国居民，则必须按照其他款的例外规定(例如，第3款的积极商业测试和第4款的衍生利益测试)寻求协定利益的适用。
所谓的合格居民，主要包含个人、政府机关(包括地方当局)以及超过半数以上的受益人为合格居民的非营利机构。而对于公司企业，要被认定为合格居民，则必须符合LOB条款设定的更多资质审查条件，如所有权与税基侵蚀测试和公开公司测试，通过了才算是合格居民公司。
值得注意的是，即便个人可直接视为合格居民，但身为第三国居民的代理人(nominee)并不包含在内。
(二)所有权与税基侵蚀(ownership and baseerosion)测试
美卢税收协定第24 条第2 款第(c)项，同时涵盖了两种要求，即所有权测试和税基侵蚀测试。
1.所有权测试。在所有权测试下，要求公司主要种类的股票(principal class of shares)，至少有50% 以上最终(ultimately)是由所谓的合格居民持有的。主要种类股票这个概念，美卢税收协定并没有给出定义，但美国2006 年版的税收协定范本第22 条第5款第(b)项所给出的定义是：代表公司多数表决权和价值的一般普通股(ordinary or commonshares)。然而，如果此普通股无法达到总表决权和价值的多数(majority of the aggregate voting power and value of thecompany)，则需要加入其他种类的股票。
而此处规定的"最终持有"，根据美国财政部1996年所发布的美卢税收协定技术说明(technicalexplanation)，需要否定介于被测试公司和合格居民之间所有的中介持有人(intermediateowner)的法人格。换句话说，公司面纱必须一直揭穿到最终的受益所有人(ultimate beneficialowner)为止。而在进行所有权测试的时候，所谓的合格居民，包含个人、政府机关和符合条件的非营利机构与公开公司企业，但不包含还要受到所有权测试的公司，除非该公司已经通过公开公司测试。
2. 税基侵蚀测试。在税基侵蚀测试下，则是在该公司通过所有权测试之后，还要求在该纳税年度，支付或应支付给非合格居民者的税前扣除费用，不得超过该公司的毛所得(grossincome)的一半。
此处的税前扣除费用，不包括为了正常营业采购的服务或有形资产(包含不动产)而支出的价款(包含租金)。根据美国财政部1996年所发布的美卢税收协定技术说明，折旧、摊销费用并不包含在内，因为这些是无须对外支付的费用。
所谓的毛所得，在协定里同样没有被定义，因此，根据协定第3 条第2 款的规定，必须以缔约国的财税法为准。而根据美国对2006年版的税收协定范本所发布的技术说明，毛所得是指毛收入(gross receipt)减去销货成本(cost of goods sold)。
在实务上，关于所有权测试与税基侵蚀测试，有两个主要的反对观点。第一个是，所有权测试和税基侵蚀测试是否有必要并存。因为，似乎税基侵蚀测试本身就可以有效防止协定滥用，此时加上所有权测试，有画蛇添足的味道。第二个是，如果事实上最终受益所有人位在第三国，而第三国与来源国之间协定所提供的利益，本来就跟中介国与来源国的协定一样，甚至更为优惠，此时，否定中介国与来源国的协定利益，反倒有些不合情理。因此，为了补正这个缺失，协定中另外出台了衍生利益(d e r i v a t i v ebenefits)测试(本文将在后面加以讨论)。
(三)公开公司(publiccompany)测试
一般来说，公开上市企业跟上市所在国具有充分的联结。上市所在国的居民成为公开上市企业股东的可能性更大，而且，公开上市需要通过上市所在国监管机关的种种审查，因此，公开上市企业被推定适合享受协定所带来的利益。
根据美卢税收协定第24 条第2 款第(d)项，如果该企业的主要种类股票大体上规律地(substantially andregularly)在受到认可的证券交易所交易，那么这个企业就是合格居民，可以享受协定利益。
而所谓的大体上规律地交易，根据协定的定义，是指在前一个纳税年度里，在受认可的证券交易所里交易的总股数，达到那个纳税年度里该类股票平均在外流通股数的6%.这和1996年版和2006年版范本的技术说明的要求有所不同。
在美卢税收协定第24 条第8 款第(a)项，协定对受认可的证券交易所作出定义，即包含任何按照美国1934 年证券交易法规定，在美国证券交易委员(Securities and ExchangeCommission)注册的全国性证券交易所、卢森堡证交所、纳斯达克交易所，以及其他由双方主管当局同意的交易所。在协定的换文(exchange ofnotes)里，所谓的其他交易所，包含在阿姆斯特丹、布鲁塞尔、法兰克福、汉堡、伦敦、马德里、米兰、巴黎、悉尼、东京和多伦多的主要证券交易所。
合格居民的范围，同时还延伸到了由身为合格居民的公开公司所直接或间接控制(controlled)的公司，不过此时，该受控制的公司需要另外通过税基侵蚀测试，才能享受协定利益。这里所谓的控制，在美卢税收协定技术说明里，是指影响公司作为的能力(the ability to influence the actions of thecompany)，并不一定要求有超过半数的所有权。
(四)衍生利益(derivativebenefits)测试
所谓的衍生利益测试，是指如果最终的受益所有人可以直接享受的协定利益跟透过中介国的协定一致，或是更加优惠，那么就不该受到中介国与来源国协定的LOB条款的限制。不过，值得注意的是，衍生利益测试并没有被包含到美国税收协定范本里。
在美卢税收协定里，这个最终受益所有人需要符合下列几项条件(第24 条第4 款，假设中介国是卢森堡，而美国是来源国)：第一，卢森堡公司95% 以上的股票，必须由7个以下位在欧盟或是北美自由贸易协定区成员国的居民所持有，而且这些成员国必须已经跟美国签订完整的税收协定。第二，卢森堡公司在该纳税年度，支付或应支付给不属于欧盟、北美自由贸易协定区成员国居民或美国公民的税前扣除费用，不得超过该公司毛所得的50%.第三，在卢森堡公司请求美国根据美卢税收协定第10 条(股息)、第11条(分公司利润税)、第12 条(利息)或第13条(特许权使用费)时，持有卢森堡公司的欧盟或北美自由贸易协定区成员国(如加拿大和墨西哥)居民股东所在国和美国所签订的完整税收协定，需提供一样或更大的优惠(例如美墨税收协定的股息预提税为10%)。满足以上条件后，就可以享用美卢税收协定的利益，享受美卢税收协定的优惠预提税税率(股息预提税税率是15%)，而非根据来源国原来的预提所得税税率(美国国内税法下的股息预提税税率，高达30%)。
二、主观测试
主观测试更重视的是居民企业的运营目的。目前比较常见的主观测试有下列几种：
(一)积极商业(active trade orbusiness)测试
积极商业测试的规定见诸于美卢税收协定第24条第3款，主要是检测纳税人是否有足够积极的自营业务来支撑起符合商业常规的运营，而且，是针对各项所得(item of income)来判断协定利益是否授予。
首先检测的是，该居民是否在缔约国直接(或间接透过关系企业)构成积极商业(active trade orbusiness)。此处的积极商业，除非该居民是银行或是保险公司，并不包含从事投资或管理投资的商业。但所谓的积极商业，在协定或是技术说明里，都没有被明确定义。因此，实践上，需要参考美国《国内收入法典》第3 6 7 条的施行规则(t r e a s u r yregulation)，要求该特定的商业活动项目构成以营利为目的的经济独立企业(i n d e p e n d e n t economic enterprise carriedon for profit)。而且，从事该商业的管理层和其他人员，必须实行实质的管理与运营活动(substantial managerial and operationalactivities)。
此外，该所得(假设是卢森堡居民收取美国来源所得)必须源自于该卢森堡的积极商业。而且，此积极商业，还需要与在美国从事活动的相对称权益份额(proportionateinterest)而取得的来源所得有重大联系(substantial in relation to thebusiness)。
所谓源自于积极商业，协定的定义是，该项所得属于该卢森堡积极商业在营业常规下的所得，而且最终受益所有人，不论直接或是间接，都只对该美国来源所得的支付人占有不到5%的所有权。或者，产生该美国来源所得的业务活动属于该卢森堡积极商业业务的一部分，或者附属于该卢森堡积极商业。
至于重大联系，协定首先规定的是，必须按照所有的实际情况来判断。具体来说，主要是看在美国从事的活动的三项指标(资产价值、毛所得和薪资费用)，而且要达到该卢森堡积极商业相对应年度指标(7.5%)的水平，而且，三项指标的平均必须达到10%.如果某一项指标在本纳税年度低于7.5%，但此前三个纳税年度平均是达标的，在此纳税年度还是可以被视为达标。
(二)税局裁量(discretionarydetermination)
如果有意申请适用协定的居民不能通过上述的任何一项测试，美卢税收协定第24条第7款还有一个兜底的规定，那就是税局裁量权条款。根据该条款，税局可行使其主观裁量权，让纳税人可以完全或部分享受协定利益，甚至是追溯适用。
而根据美国财政部发布的美卢税收协定技术说明，税局在行使裁量权时，必须分析纳税人的业务情况(如积极性)、运营目的、与所得来源地的联系，以及大多数股东的居民国与来源国税收协定的利益是否更加优惠等因素。而且，在一方税局决定根据LOB条款否定纳税人可以享受协定利益前，双方税局还必须相互协商。
学者指出，由于LOB条款对纳税人而言操作起来难度太大，所以，税局裁量权条款这个安全阀(safetyvalve)规定有其必要性。而且，理论上，纳税人更可以向美国税务当局申请事先裁量(advancedetermination)，只是实践上，这类申请案件极为少见。
(三)运营总部(headquarter)测试
在美卢税收协定里，没有运营总部测试。但在美国与荷兰和瑞士的税收协定里，有运营总部测试的相关规定。运营总部测试，简要地说，如果公司被认定为跨国公司总部，就可以享受协定利益。当然，测试的内容更加复杂。由于美卢税收协定没有这个特殊条款，所以，本文在此只作简要介绍。
三、结论
不像受益所有人(beneficialowner)概念，只适用协定里的某几个特定条款，来源国可以透过检验所得人是否是受益所有人来决定要不要提供预提所得税优惠税率。LOB 条款，更像是一套组合拳，对有意适用协定的税务居民设下了种种有关商业经营实质的测试，而协定利益，只有在居民纳税人通过各种准入门槛后，才能享用。
而目前为止，从实践角度看，LOB条款对纳税人而言是高度复杂的，因此，有学者倡议，要引进事先评议机制(pre-rulingmechanism)，对符合客观检测的纳税人提供确定性，以免增加纳税人的负担，特别是在遵循成本上。
此外，也有论者指出，LOB 条款会造成所谓的悬崖效应(cliffeffect)。因为，除了税局裁量外，协定利益是根据各项测试的通过与否来决定：通过，就可以享受协定利益；未通过，就是彻底否定，没有所谓的部分授予。再者，如果企业在纳税年度中进行了并购，或是被纳入合并纳税(fiscal unity)，此时，LOB条款中的各种测试该如何实行，例如，所有权和税基的计算，都是有待进一步讨论的问题。
对中国来说，1986 年5 月10日签订的中美税收协定议定书里的LOB条款，只涵盖了部分的所有权与税基侵蚀、公开公司测试和税局裁量，相较于美卢税收协定(1996 年签订)的LOB条款，明显缺乏某些优化过的条款，如衍生利益测试和积极商业测试，来供纳税人申请适用。
美国现今的协定政策，不论是新签订的协定，还是重新谈判现有的税收协定，都必须引进完整版的LOB条款。而且，要因应经济全球化的浪潮，针对商业现实，提出折中方案。例如，添加运营总部测试和衍生利益测试，甚至是更加优化税局裁量权条款。因此，对于有意申请税收协定利益的纳税人和负责裁量的双方税局来说，LOB条款的应用都只会越来越频繁和重要。只是，在税收法治的公平和效率之间，在国际税收竞合上，如何找到平衡，从来不是件容易的事。
