一、BOT项目的概述
在我国一般理解为，BOT是政府为解决其财政上的资金不足，通过招投标的方式将一直由其自身投资、建设、经营的公共基础设施项目或其他重大开发项目以及与其相关项目让度给私有资本投资者投资。这些私有投资者组建成项目公司，再采用特别许可协议或授权的方式授予项目公司对该项目进行融资、建设、经营、收益、维修。在约定的年限届满后，由项目投资者将该项目移交给政府的一种系统的投资和融资方式。因此，BOT项目投融资自身主要具有如下几方面的基本特征。
(一)政府利用国际资本或社会资本解决自己建设公共基础设施项目或其他重大开发项目上的财政资金不足，同时也是政府的一种招商引资行为。项目主要适用于交通运输、供水、环境保护、电力等公共基础设施。从政府对项目的可行性研究到政府接受项目投资者移交项目往往需要十几年甚至几十年的时间，运作周期较长。
(二)项目投资者凭政府的特许协议、项目的特别授权和项目可获得的预期收益向资本市场融资。得以完成项目的建设后，通过经营偿还借款，并获取投资该项目的收益。按照与政府签订的特许协议，在双方约定的年限届满后将该项目移交给政府，政府最终成为项目的权利人。在整个项目的运作过程中，风险应设计成由政府、项目投资者、贷款人等多方主体共同分担，此外，还可通过投保的方式转移风险。
(三)项目规模大，所需要的资金庞大且融资比例高。因此，项目所利用的资金不仅是项目投资者自己的投资，还需要在国际资本市场或社会资本市场上融资，且融资的比例远远高出投资者的出资。根据国家对项目资本金要求，自有资金不低于项目总投资的30%，其余建设资金须提供相关金融机构出具的贷款承诺函。借款人将以项目的合同权益和可能获取的收益向贷款方提供还款的担保。
二、BOT项目主要的法律关系及分析
由于BOT项目涉及诸多有关金融、法律和技术等问题，参与BOT项目运作的主体一般难以独立开展BOT项目运作。因此，聘请顾问机构就变得非常重要，其中法律类机构即律师工作尤其重要。律师工作贯穿BOT项目的始终，其主要包括：协助办理项目前期立项核准及行政许可审批，协助设计BOT项目的法律框架，起草和审定BOT项目的协议文本，对BOT项目合同和谈判过程中涉及的法律问题及其他有关问题向政府或项目投资者提供法律意见。其中，全过程法律咨询服务包括项目取得、基础工作筹备、招投标谈判及法律文书起草、项目公司成立、项目施工、运营等方面的相关法律咨询服务。除此之外，对BOT项目自前期评估和筹备开始至项目转让为止期间所有的商业事务、融资方式给予有效建议，对风险控制及各方主体间的协调予以把握。
根据BOT项目中法律关系的表现形式，在此将其分为动态的法律关系和静态的法律关系两种。从动态的角度看，BOT项目的运作过程是由众多参与主体相互作用所产生的一系列庞杂的法律关系。从静态的角度看，BOT项目的过程是由一系列法律文件组合而成的有机整体。由特许协议建立项目公司并由所有的辅助合同支持它。以下将这两种法律关系形式有机结合予以论述：
(一)政府与项目投资者---特许协议：
政府与项目投资者之间既是管理与被管理的关系，在特许协议中，又是平等主体之间的法律关系。政府享有项目的最终所有权以及项目运作的监督权，并对项目运作提供一些必要的支持。项目投资者则承担投资、设计、建设、运营和移交的义务。政府与项目投资者签订项目特许协议，授予特许权，围绕此过程即产生了诸多政府与项目投资者之间的权利义务关系。在这个阶段，需注意以下几个方面：
1、主体方面。双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订协议，是签订特许协议需注意的首要问题。
2、协议的效力方面。比如协议生效条件如何设定。需特别注意的是一些经营权必须通过政府相关部门的批准，如公路收费权的授予必须经有批准权的人民政府批准才能生效。
3、双方权利义务的内容方面。在特许权协议中应明确界定政府和项目投资者的权利和义务内容，政府对项目的监督管理也应掌握一个合适的度，既能对项目行使战略控制监督权和检查审计权又不影响项目投资者的正当合法的运营。例如，可以在合同中约定，当特许经营权提前赎回、项目造价超过预算、投资商无法获取预期收益或增加成本支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益等情况发生时，由政府给予补偿、补贴。为避免政府违约，还可在特许协议中设定政府违约责任条款，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策。在融资担保中，可协商要求政府以其他形式给予一定的信用担保，以便于项目投资者融资贷款。在后续的项目建设用地征地、拆迁过程中，由于征地、拆迁工作难度巨大，项目投资者可协商要求政府负责完成或双方协力完成。此外，因拆迁所产生的各类补偿费用由哪一主体负责承担也需明确约定。
4、融资方面。除自有资金外，项目投资者还可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，项目投资者可在特许协议中对此作出明确约定，即项目投资者有权进行特许经营权的质押和转让。
5、风险方面。当发生特许经营权被国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税、政府对BOT项目运营中所提供的各类服务采用更为严格的标准、或又批准建设另一具有竞争力的项目等情况，必然会对项目投资者的债务偿还、收回投资成本以及取得预期利润均造成不利影响。此时，双方应充分预计该等风险发生的可能性，在特许协议中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定。例如，可要求政府给予承诺，承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予 BOT 项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。为了避免出现国家公共政策及法律发生变化导致对项目进展不利的情况，也应在特许权协议或相关立法中规定此类风险由政府承担。例如香港政府对BOT项目的管理是运用制定单项管制立法及同项目公司签订管制计划协议的方式进行的。
对于项目投资者自身来说，在承接该项目的同时，也需对项目可能存在的诸多风险做到全面的考虑和评估。在前期的可行性研究报告中，最为重要的一点即是项目投资者在承接项目之后的收益是否能够覆盖全部成本并达到预期利润。由于BOT项目投资大、回收期长，面临变幻莫测的市场，项目投资者不希望其投资收益取决于其产品市场中的表现，不希望直接面对市场风险，出现造成实际收入低于设计收入的情况。在此，建议通过签订或取或付的产品购买合同、或供或付的长期供货合同锁定产品的价格，确保项目收益，其中产品购买合同是BOT项目融资能力的基础，合同中规定的产品购买价格要涵盖产品的固定成本，而且合同必须在整个项目贷款期内都有效。
6、项目公司的设立方面。按照《公司法》、《外商投资企业法》的相关规定，在特许协议中约定项目公司设立的程序、条件、成立后合同权利义务的转移以及项目公司在特许期内股东变更的条款。
特许协议是BOT项目融资的核心文件，亦是项目所有协议的核心和依据。特许协议的条款分为基本条款和特殊条款两种，基本条款是不能改变的，因此谈判的内容将集中在特殊条款的确定上。在各项条款中，政府和项目投资者的权利义务条款尤为重要。虽然特许协议的内容因项目类型而异，但还是具有许多共同点。因此，谈判的重点应该放在几项重要参数的设计上，也就是重点对服务定价、特许期限、政府的保证与支持、风险分担等条款进行谈判。除此之外，融资和技术方案的确认、协议的变更、违约金的设置等也需要重点关注。
(二)股东与项目公司---参股协议：
项目公司是项目的股东为了运作项目注册成立的独立法人。项目公司是BOT项目运作的核心机构，也是项目运转的中枢。它一方面是具有独立法人资格的经济实体，另一方面，他是项目融资的执行主体，并可为项目投资者屏蔽风险。根据出资方式的不同，项目公司可分为两种：一种是由一个股东全部出资，该股东控制项目公司的全部股份，项目公司即为投资者的全资子公司。另一种是有不同的股东组成投资联合体共同出资，每个股东占有不同份额的股份。股东与项目公司之间形成母子公司的法律关系，但与传统的母子公司不同，BOT项目的项目公司较之通常的子公司具有绝对独立自主的权利，严格遵守特许权协议的规定。
在这个阶段，各股东之间会签订参股协议，即项目公司的各股东之间的合资或联营合同。BOT投资一般所需资金数额巨大，若发生风险一家公司往往难以承担后果，因此BOT项目多是由多家公司组成国际性财团共同投资，共担风险，股权的分配通过签订参股协议予以确定。
在参股协议中须明确的内容主要包括：各股东的出资比例及资金到位时间、股权变更的情况、利润分配方式等。除上述内容外，股东之间的法律经济关系也必须清楚的在协议中加以规定。在协议中要明确规定项目经营范围的任何延伸或收购任何新的项目都必须得到全部股东的认可，并保证股东在项目外均不得从事与投资项目相竞争的商业活动。
此外，优先购买权也是需要纳入约定的重要内容，为了阻止不被现有股东欢迎的对象进入项目，或者为了阻止某个股东以低于市场价值的价格出售项目资产或股份，协议中应规定现有股东拥有项目的优先购买权。
(三)贷款人与项目公司---贷款协议
贷款人与项目公司是平等主体间的借贷关系，贷款人向借款人提供资金并获得相应的权利。BOT项目的项目融资采用有限追索权或无追索权的方式，贷款人的风险非常高。因此，在BOT项目的贷款协议中最为重要的条款为担保条款。
有别于一般的抵押担保，BOT项目的担保包括两类：设在项目公司资产和收益上的物权担保和以项目公司享有的合同权利为抵押的权利担保。具体做法是：项目公司与政府签订特许协议，保证项目公司获得项目的特许权；项目公司与设计单位签订设计承包合同，保证项目的设计标准；项目公司与承包商签订施工承包合同，保证工程按标准、按预算、按进度完工；项目公司与供应商签订原材料供应合同，以保证项目原材料的不间断供应；项目公司与商品购买者签订长期购买合同，以保证项目的收益；最后，项目公司与贷款人签订贷款合同将上述所有合同权利抵押给银行，一旦项目公司破产或发生严重违约，则贷款人取代项目公司成为项目的所有者，享有相应权利并履行义务。
除项目公司与贷款人签订的贷款合同外，贷款人很可能要求项目公司与之签订另一主要合同，即完工担保合同(或可作为完工担保条款在双方的贷款合同中列明)。完工担保合同(或条款)的核心内容是项目公司向债权人保证，为了使项目能够如期完成并投入运营，除原计划内的融资外，如果还需额外资金，项目公司将承担进一步追加资金的义务。如果不履行该义务致使项目达不到要求，则应偿还债权人的贷款。其中，就"完工"的标准和含义、提供额外资金的方式、风险承担及担保有效期限等需作出具体、明确的约定。
为了确保贷款按时还本付息，项目公司还可建立独立帐户，针对现金流量时高时低的情况，优先支付项目债务利息。政府在项目建设期，提供附属贷款，保证偿还债务利息。
(四)工程建设单位与项目公司---工程施工合同、供货合同
这里的工程建设单位与项目公司可以是同一主体，但绝大多数情况是不同主体。如果是不同主体，双方就该项目所涉及的工程须签订工程施工合同。这里需注意一个前提就是，保证BOT项目中各类合同与BOT项目立项等文件的一致性，比如后续的建设工程合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。 在风险方面，做如下几方面的论述：
1、建设工期风险
BOT项目在正式签署有关文件并经政府批准之后便进人工程营建阶段。对项目公司来说，在这一阶段可能面临的风险包括不能完工风险、完工延迟风险、成本超支风险等，其中最大的风险是工程顺利完工的风险。这些风险可通过以下方法予以控制和解决：
(1)项目投资者追加投资。这种投资有时不是采取股权投资而以附属债务的形式出现，项目投资者从这种追加投资中得到回收的形式是以贷款利息而非股本红利的形式进行的。
(2)债权人提供一定数额的超支资金。成本超支后，贷款人可能同意按一定的比例提供超支资金，超支资金的其他部分仍由借款人即项目投资者承担。
(3)签订一揽子交钥匙工程合同或固定价格合同。这类合同在一定程度上可起到防止超支风险发生的作用，但建筑承包商承担风险较大，要价较高。
2、原材料来源和价格变动风险
原材料包括BOT项目在工程建设期使用的建筑材料和运营后需要的原料，如煤、气、电、油以及水处理项目中的原水等。原材料风险又称为项目上游风险，供给商越少，供给量越大，以别的材料代替现有材料越困难，项目上游风险就越高。一个建设项目的成功很大程度上取决于是否能够按照事先确定的价格购买到原材料。在风险控制方面除应做到谨慎预测外，还可通过签订照供不议合同。项目公司与原材料供应商之间应签订长期供货合同，在这种合同中供货方承诺，在一个明确的长时期内，考虑到未来价格变动的因素，按照合同中约定的价格向项目公司提供所需原材料。如果供应商不能履行供货义务，则必须向项目公司支付从其他来源购买相同种类原材料的价格与原合同材料价格的差价。这种合同的实质在于原材料价格变动风险由供货商承担，这种条款一方面保证了工程按计划费用完工，另一方面使原材料得以正常供应。当然，这类合同必须是可以强制执行的，供货商必须可靠，有能力履行合同规定的义务。
另外，还有一种根本的解决办法就是，项目公司经过可行性研究，自己投资建立自己的原材料供应基地或通过纵向兼并，彻底解决BOT项目在原材料方面的后顾之忧。
3、项目资金在使用中的风险
在项目建设阶段，承包商必须在项目公司指定的银行开设账户，项目公司、银行、承包商签订三位一体的资金监管协议，保证项目专款专用。建立印鉴监管制度和用资计划申报审批制度，有效防止非法挪用。
(五)运营商与项目公司---运营维护合同
当项目的工程建设完毕后，即进入了BOT项目的运营阶段。运营阶段是项目投资者收回投资成本获取项目收益的阶段，项目的有效运营和维护是这一阶段最重要的内容。运营商与项目公司可以是同一主体，也可是不同主体。当运营商与项目公司分属两个主体时，双方即会签订运营维护合同。合同的目的是增强对项目的经营管理，使项目有更大的胜算，从而使项目投资者收回投资成本，贷款人收回贷款均有更大保障。其核心条款为运营成本的控制条款及相应的奖惩制度。
1、在充分评估了项目的市场需求和盈利状况后，选择好的运营商就变得尤其重要。除选择有经验的运营商外，还需运营商就该BOT项目设施的运营和维护作出长期承诺。这一般是应贷款人的要求作出的，具体内容体现在项目公司与运营商签订的运营维护合同中。依据该协议，运营商有义务按照行业标准和国际惯例来管理项目，一旦运营商出现严重失职，其运营许可证将被依法吊销。作为运营商，一方面应对设备进行必要的保养和维护，另一方面又要控制其运营成本，使之不超预算，为此在运营维护合同中还需订立措辞严谨的运营成本控制条款和相应奖惩制度。
2、项目在建设和营运过程中有不可预料的风险，如果BOT项目在运营过程中无法收回成本或出现资金链断裂的情况，担保就成了解决这些风险的有效措施之一。政府作为担保人在BOT项目中极为普遍。政府的担保对于大型项目的建设非常重要，政府的担保形式多为贷款担保或以保证项目运营最低收入作为担保。此外，与项目使用者签订长期购买协议也是项目担保解决产品市场风险的主要手段。
三、BOT项目的融资
BOT项目本身就是一种融资工具，因此其融资的过程贯穿项目的始终，这也是笔者将此部分单独阐述的原因。
BOT项目融资运作程序从投资机会分析开始，到完成项目融资，可分为四个阶段：投资决策、融资决策、融资谈判和融资执行。以下对这四个部分予以分别阐述；
(一)投资决策
应该说投资决策阶段不能作为严格意义上的项目融资组成部分，但它却是项目融资得以开展的必要前提。其主要包括：所在地的投资环境、项目财务经济性分析、项目的风险评估等。在投资决策确定后，还需确定的一个重要部分即是投资结构。采用不同的投资结构，项目投资者对其资产的拥有形式，对项目产品、项目收益的控制程度以及项目投资者所承担的债务责任和税务结构会有很大差异。此时，需要由专业法律人士在法律、法规许可的范围内为项目投资者精心设计项目的投资结构，满足融资要求。
(二)融资决策
融资决策的主要工作是项目融资基本框架的设计与确定，是项目融资中最重要的阶段，此阶段需要项目投资者对项目相关的情况进行全面的分析、判断，确定项目债务的承受能力和风险，设计切实可行的融资方案，即采用何种融资渠道筹集项目开发资金。这一阶段是一项复杂的综合分析评价工作，需要项目投资者组建专门的融资工作小组。在融资顾问、法律顾问和税务顾问的指导下拟定融资决策。
对于融资决策的拟定，需要就BOT项目投资者的项目资金结构予以充分的分析。BOT项目融资的资金构成包含三个部分：股本资金、准股本资金和债务资金。以下对资金结构和与其相应的融资渠道予以论述。
1、股本资金
股本资金是项目融资的基础，在所有的项目资金中，它的求偿权是最低的，只有项目的其他义务全部满足后才考虑权益投资者的利益。因此股本资金也被称为风险资金，承受较高风险的同时，如果项目取得成功，项目投资者将获得最大的投资收益。
BOT项目中应用最广泛的股本资金形式是认购项目公司的普通股和优先股。股本资金的来源基本上来自项目投资者直接的资金投入，即自有资金。如果项目投资者不愿因投入巨额自有资金而增加财务风险，则可在安排项目融资的同时，直接安排项目公司上市，通过发行股票或债券的方式募集股本资金。此外，由于BOT项目的性质，所在地政府通常会提供一定的资金支持。
2、准股本资金
准股本资金又成为次级债务或中间资金，指对项目资产的求偿权比其他债务低一级的债务。项目投资者与贷款人在计算项目的债务、股本比率时通常将准股本资金当作股本资金，因此其风险也介于股本资金和债务资金之间。项目投资者可以此吸引第三方投资者的资金来支付项目建设费用，或以提高股权和债权的比例。其主要用于支付项目建设成本超支、运营费用超支以及贷款人要求项目投资者承担的资金责任。
3、债务资金
债务资金是所有项目资金中级别最高的，它具有第一求偿权，因此，其风险也是最低的。常见的BOT项目的债务资金筹措渠道主要有：贷款融资、债券融资、信托贷款、商业票据和融资租赁。
(1)商业银行贷款
商业银行贷款是目前我国BOT项目融资债务资金最主要的来源。其可以是有担保的，也可以是无担保的。可以采用一家银行为项目提供贷款，也可由多家银行提供贷款或银团贷款。
(2)出口信贷
出口信贷是国家为了鼓励本国的商品出口，通过成立进出口银行，为购买本国产品的国外客户所提供的一种贷款。出口信贷的期限较一般商业贷款要长，利率稍低。项目公司在采购材料、设备或能源时，可以利用这种筹资渠道。
(3)多边金融机构贷款
多边金融机构贷款包括：世界银行集团、国际货币基金组织等全球性金融机构和亚洲开发银行、泛美开发银行等区域性金融机构。这些银行可为发展中国家的经济建设项目提供贷款，这类贷款一般贷款周期长，利率较低，但审批时间长，且存在汇率风险。
(4)债券融资
债券由项目公司发行，在发行时规定利率和还本期限。其优点在于：第一，支出固定，由于利息固定，无论收益多大，债券持有者都不能参与分配；第二，公司的控制权不变，债券持有者无权选举董事及参与管理，因此原股东的控制权不受影响；第三，少交纳所得税，债券利息可进成本。
(5)信托贷款
信托公司通过发行信托计划，向社会募集资金，然后转贷给需要资金的企业。项目投资者可通过信托公司，以BOT项目为依托，发行信托计划。信托计划到期时，可再发行同等价值的信托计划，用以归还原信托贷款。这样，短期的信托贷款资金就可做长期使用，而项目公司只需按时支付信托贷款利息。
(6)商业票据
这是资信等级较高的公司在金融市场上筹措短期资金的借款凭证，是一种附有固定到期日的无担保本票。对于拟选择此种方式融资的项目投资者，有两个问题需要注意：第一，项目公司的资信和在市场上的知名度无法直接吸引众多投资者；第二，商业票据提供的是短期债务资金，而BOT项目通常需要长期债务资金，因此会出现债务资金使用期限不匹配的问题。
(7)融资租赁
是指由租赁公司取得项目公司所需的部分或全部资产并把它们反租给项目公司，以得到的租金收入，来抵补购置成本，获得投资回报。
融资成本控制是项目融资的末端环节，也是决定项目成败的重要环节。不同来源的资金，对应不同的成本与风险，如权益资金风险小、具有无偿性但成本高，长期贷款风险相对较小但成本高且缺乏灵活性，短期借款成本低且灵活便捷但偿债压力大。项目实现资金需求具有不均衡性，因此将不同期限、不同风险的资金来源进行组合融资，保障了资金的供应，缩短了资金的滞留时间，降低了融资的成本与风险。
(三)融资谈判
在初步确定融资方案后，即进入融资谈判阶段。在这一阶段，投资者将有选择的向商业银行或其他金融机构发出融资建议书，着手起草项目融资文件，组织谈判。在与贷款人的谈判中，不仅会对贷款协议作出修改，还可能涉及到资金结构的调整，有时甚至会对项目的投资结构、信用保证结构及相应文件作出修改。此时，各种顾问的重要作用将更加明显，他们强有力的支持将有助于加强项目投资者的谈判地位、维护项目投资者的利益、促成谈判的成功。
(四)融资执行
谈判成功后，借、贷双方签订贷款协议，进入融资执行阶段。贷款人在融资执行的过程中，有权也应当利用自身优势，帮助项目投资者加强对项目风险的控制和管理，促进项目的正常运行。
在后续签订的项目融资合同中，应当明确放款条件与程序，确定合理还款方式与还款期限，结合利率市场情况考虑利用利率互换、利率期限等方式防范利率风险；融资运作过程中，充分利用股东信誉和项目融资表外的负债优势，实施项目借壳资本运作，然后通过同业资金拆解与银行贷款、信托资金等方式组合，分担融资风险。
总之，设计科学合理的项目资金结构，选择符合项目需求的融资渠道以及尽可能降低融资成本是项目投资者在融资决策阶段需要谨慎确定的内容。
综上所述，在BOT项目中，充满各种各样的风险。作为律师，应积极帮助当事人对BOT项目运作中的风险进行识别，按照一般的风险分担原则分担风险，并采用具体的方法进行管理，最终达到预防和控制风险的目标，从而使BOT项目顺利进行。以上，笔者对BOT项目中的法律问题展开全面分析，就是为了提示项目各方主体在参与项目活动的过程中，需注意风险识别和项目管理的重要性。此外也可看出，在BOT项目的全过程中，律师起着不可替代的作用，但BOT项目的内容决定了，对参与该项目运作的律师无论在专业深度还是涉业广度上均有颇高的要求。
国家税务总局公告2013年第15号
《国家税务总局关于纳税人投资政府土地改造项目有关营业税问题的公告》(国家税务总局公告2013年第15号)规定："一些纳税人(以下称投资方)与地方政府合作，投资政府土地改造项目(包括企业搬迁、危房拆除、土地平整等土地整理工作)。其中，土地拆迁、安置及补偿工作由地方政府指定其他纳税人进行，投资方负责按计划支付土地整理所需资金；同时，投资方作为建设方与规划设计单位、施工单位签订合同，协助地方政府完成土地规划设计、场地平整、地块周边绿化等工作，并直接向规划设计单位和施工单位支付设计费和工程款。当该地块符合国家土地出让条件时，地方政府将该地块进行挂牌出让，若成交价低于投资方投入的所有资金，亏损由投资方自行承担；若成交价超过投资方投入的所有资金，则所获收益归投资方。在上述过程中，投资方的行为属于投资行为，不属于营业税征税范围，其取得的投资收益不征收营业税；规划设计单位、施工单位提供规划设计劳务和建筑业劳务取得的收入，应照章征收营业税。
本公告自2013年5月1日起施行。本公告生效前，纳税人未缴纳税款的，按照本公告规定执行；纳税人已缴纳税款的，税务机关应按照本公告规定予以退税。"
