在29号公告另类视角之一中，我们主要讨论了29号公告第一条如何适用国资委主导的"无偿划转"的"减资、增资"学说的问题，在本期，我们将讨论一下，29号公告第二条是否适用"对赌协议"之所得税处理的问题。讨论出真知，我始终相信这一点！
一、什么是"对赌协议"及其形式
1、什么是"对赌协议"？
在此，我并不想对"对赌协议"做长篇论述，本文讨论的基础在于你对"对赌协议"已经有了基本的了解和理解。在此，我仅仅强调如下几点：
(1)"对赌协议"(Valuation Adjustment Mechanism，VAM) 系一个舶来品，其英文名称的本义是"价值调整机制"，也有翻译为"估值调整协议"。只不过其带有不确定性，带有"赌博"之性质，翻译为"对赌协议"了，该翻译其实一定程度上掩盖了其本质。
(2)简单地讲，对赌协议是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整协议权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。
2、"对赌协议"的形式
在实务中，"对赌协议"的形式多种多样，不具一格。有一句行内的玩笑话就是"PE/VC可以将估价模型设计得只有上帝才能明白！"总结来看，在我国法律实务中，个人按照产生对赌的基础资产(underlying asserts)的不同角度/方向来进行划分，主要存在如下两种类型：
(1)在资产收购重组中，被收购的或投入的目标公司/资产的盈利预测对赌
让我们还是以张伟老师文章"将被多次引用的又一经典税政29号公告初学体会。"中的有关实例来进行分析--我就"偷偷懒"了，不用再到深交所或上交所的网站去查阅选定实例了。哈哈。
"案例8：定性增发的补偿性条款实质是追加性溢价，按照29号公告规定，应作为资本金资本公积)处理。
2009年6月4日，苏宁环球发布《董事会关于 2008年度盈利预测实现情况的专项说明暨实际控制人张桂平及张康黎对上市公司补偿公告》称，2007年公司实施定向增发：第一步，向实际控制人张桂平及其关联人张康黎分别非公开发行105,490,215股和87,144,091股股票，用于购买其合计持有的南京浦东房地产开发有限公司(以下简称"浦东公司")84%的股权，该等股权根据评估值作价50.95亿元，发行价格26.45元/股。第二步，其他特定投资者非公开发行不超过19,736.57万股股票，其他特定投资者以现金认购，发行价格不低于23.81元/股，募集资金不超过49亿元。
张桂平、张康黎关于《南京浦东房地产开发有限公司盈利预测报告》的相关承诺承诺主要内容为：浦东公司2008年度实际盈利数低于盈利预测数(按照假设开发法)时，张桂平、张康黎则按照其合计持有的浦东公司的股权比例(84%)计算的相应差额对苏宁环球予以补偿，即：补偿金额=(浦东公司盈利预测数-浦东公司实际盈利数)×84%。
鉴于受到国际金融危机影响，浦东公司2008年度净利润盈利预测数为50,542.76万元，实际盈利数为20,953.46万元，应补偿金额为(50,542.76-20,953.46)*84%=24,855.01万元。补偿金额将于两个月内全部到位。"
点评：1、在本案例中，我们可以发现，这其实是一个上市公司作为收购方的重大资产重组行为，我们在此并不是要去讨论如何适用《重大资产重组办法》的问题，而讨论的仅仅是--该交易既是一个定向增发收购重大资产的交易，也是一个目标公司股东以目标公司资产对上市公司增资的交易。
2、那么，对赌的基础资产是什么呢？我们发现这并不是上市公司本身的资产的盈利预测，而是对目标公司/资产的盈利预测--即南京浦东房地产开发有限公司的盈利预测补偿的问题！
3、在该交易中，上市公司之所以愿意增发价值50.95亿元的股票(发行价格26.45元/股)用于购买张桂平、张康黎合计持有的南京浦东房地产开发有限公司(以下简称"浦东公司")84%的股权，其原因在于已经在"假设开发法"下对股权评估作价时考虑了未来的盈利。所以，如果未来浦东公司达不到盈利预测的数，则股权出让方张桂平、张康黎将采取如下方式进行补偿：
(1)补偿金额=(浦东公司盈利预测数-浦东公司实际盈利数)×84%；
(2)补偿对象：上市公司苏宁环球
这样的补偿方式就是通过出让方返还部分收购对价给上市公司(即上市公司苏宁环球)，从而使得收购方上市公司苏宁环球可以得到补偿。因为收购时基于未来盈利而作出的对目标公司/资产的估值偏高,出让股东作出补偿就是一种对当时收购对价的调整。其方式就是在不改变各股东股权比例/结构的情况下,对被投资公司的价值进行补偿,从而间接使得收购方上市公司的原股东的利益得到补偿,当然实际也可以对原股东进行对赌补偿,但鉴于上市公司股东众多且分散,所以这种股东之间的对赌方式在实务中操作起来很麻烦和繁琐,并不经济,所以采取这种间接的方式是现实的.在有限责任公司的情形下,且原股东并不多时,可以采取股东之间对赌的方式(参见后面的海富投资案).
问题的提出：
股权出让方张桂平、张康黎对上市公司苏宁环球的补偿是视为对原目标公司估值的资本追加投入呢？或是视为对目标公司估值的未完成的"盈利"补偿呢？--这决定了是资本投入或是利得的问题，也决定了如何进行税务处理的问题！
让我们先跳过这个问题往下走。
事实上，该文的第九个案例本质上与第八个案例并没有区别，唯一的区别在于补偿的方式发生了变化--采取了先现金补偿，后名义价值股份回购的方式而已。
案例9：股东放弃本企业股权往往也是出于"估值调整协议"，按照29号公告规定，不属于接受捐赠收入，不应缴纳企业所得税。
(2) 在从PE/VC融资中，以被投资的公司/资产的盈利预测对赌
我们可以发现，第二种形式与第一种形式的区别在于对赌的基础资产并不一样。后者的基础资产是股东/投资者投入的目标公司/资产，或者说收购的目标公司/资产；前者的基础资产是被投资公司的资产。
一个典型的例子就是，所谓的中国对赌协议司法判决第一案：海富投资案，关于这个案例的评论和分析在论坛里面已经有很多了，在此我也不再过多的评述，张伟老师在文中也援引了这个案例如下：
"案例10："对赌协议"中股东间的对赌合法，股东与被投资企业对赌无效，股东间对赌协议的税收问题总局没有明确规定。
海富案： 2007年，苏州工业园区海富投资有限公司("海富公司")作为投资方与甘肃众星锌业有限公司(后更名为"甘肃世恒有色资源再利用有限公司"，"世恒公司")、世恒公司当时惟一的股东香港迪亚有限公司("迪亚公司")、迪亚公司的实际控制人陆波，共同签订了《增资协议书》，约定海富公司以现金2000万元人民币对世恒公司进行增资。《增资协议书》第七条第(二)项约定：世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额的计算公式为"(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额"。基于上述投资安排，海富公司和迪亚公司签订了合资协议，并制定了新的公司章程。海富公司出资15.38万美元，持股3.85%；迪亚公司出资384万美元，持股96.15%。海富公司应缴付款项超过其认缴的注册资本的部分，计入合资公司资本公积金；
2009年12月30日，因世恒公司2008年度实际净利润仅为26858.13元，未达到《增资协议书》约定的该年度承诺净利润额。海富公司向法院提起诉讼，请求判令世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付补偿款1998.2095万元。
经过一审、二审，最高人民法院再审程序，最高法院认为：在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的，因此判令迪亚公司、陆波应当支付补偿款1998.2095万元。而PE投资者与被投资企业之间的补偿承诺，损害了其他债券人利益，协议无效。即：最高人民法院承认了股东支架对赌条款的有效性，而股东与被投资企业之间的对赌条款无效。"
点评：1、我们可以发现，如果被投资的企业对PE/VC的补偿承诺是无效的，但是"有趣儿的是，反过来如苏宁环球、三一重工等案例，股东对公司的补偿承诺是有效的。"
2、股东之间的对赌补偿如何定性的问题？这个问题论坛里面已经有很多讨论了，我不再重复，张伟老师也有其自己的观点，我觉得也是不错的解决办法。
3、我们发现这种股东之间的对赌与29号公告第二条股东向企业转移资产并不适用，我们将不讨论这个话题了。
归纳起来，我们需要讨论的类型是上述第一种类型的对赌是否适用29号公告的问题。让我们回到前述提出的问题中。
二、"对赌协议"的会计和税务处理
让我们回到张伟老师的案例8中的税收分析，他阐述到：
"税收分析：
张氏父子定向增发时，以其持有的南京浦东建设公司84%的股份作价50.95亿元，投入苏宁环球公司，其作价基础是按照假设开发法计算出来的浦东公司预计利润，由于2008年度预计利润与实际利润相差悬殊，说明原来的估值并不准确，南京浦东建设公司的84%股权不值50.95亿元，为了保护小股东利益，张氏父子兑现承诺，将2.5亿元的利润差额补足，这实际"估值调整协议"的兑现，苏宁环球公司收到的2.5亿元，应当记账；
借：资本公积-股本溢价2.5亿元
贷：长期股权投资-南京浦东建设公司84%股份 2.5亿元
借：银行存款2,5亿元
贷：资本公积-股本溢价2.5亿元
由以上分析可见，2.5亿元的利润补偿，实际是估值调整协议的条款兑现，苏宁环球公司并且实际得到税收利益，不应作为收入进行税务处理。"
让我们将前面的问题提到此出来：
"股权出让方张桂平、张康黎对上市公司苏宁环球的补偿是视为对原目标公司估值的资本追加投入呢？或是视为对目标公司估值的未完成的盈利补偿呢？--这决定了是资本投入或是利得的问题，也决定了如何进行税务处理的问题！"
点评：在该股权收购重组中，从公司法、合同法的角度分析，本次股权转让在办理股权工商变更以及支付交割之日即告完成，后续可能发生的"补偿条款"可以视为收购方和转让方之间的另外一份附条件成就的合同，它与前面的股权收购交易是密不可分的,也就是说如果没有前面一个股权转让合同的产生和履行的话,则后者并不存在。所以，从收购方最终支付的资源的角度上讲，业绩补偿承诺合同可以视为对最初的收购对价的调整。本案例中的盈利补偿方式采用现金补偿方式进行。当然，在例子9中，如果资产出让方没有足够的现金进行补偿的话，则可以采取股份补偿中的以名义价格进行"股份回购"的方式进行，也有采取赠与股份的方式进行的。
--其补偿的思路就是将目标公司/股权的估值恢复到最初收购谈判时敲定的价值上来。所以从这个意思上讲，我更主张这是出让方股东对目标公司/股权的资本投入(其目的是进行"估值恢复")而不是"盈利"的补偿！所以，在会计处理上计入资本公积而不是营业外收入。--关于这一点，我国税法截至目前并没有明确的态度。如果是这样认定，则税务处理上，我的观点就是很明显的拉。
三、29号公告第二条是否适用"对赌协议"之所得税处理？
让我们先来看看国税总局对该条款的解读："企业接收股东划入资产(包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下 同)，凡作为资本金(包括资本公积)处理的，说明该事项属于企业正常接受股东股权投资行为，因此，不能作为收入进行所得税处理。企业接收股东划入资产，凡作为收入处理的，说明该事项不属于企业正常接受股东股权投资行为，而是接受捐赠行为，因此，应计入收入总额计算缴纳企业所得税。 "
点评：我们注意该规定和解读中提及的两个词语"股东赠予资产"和"股东放弃本企业的股权"--似乎我们找到了解决"对赌协议"中股东对企业进行现金补偿和股份补偿的法规依据了？真实情况是这样的吗？笔者并不确定。理由如下：
如前所述，在实务中，股东以补偿企业的会计处理有两种方式：一是营业外收入；二是资本公积。那么，是否意味着决定权交在了企业手上，税务局难道是突然良心发现？笔者以为可能并非如此，因为该规定隐含了一个前提条件，那就是--"凡作为资本金(包括资本公积)处理的，说明该事项属于企业正常接受股东股权投资行为"--该规定实质针对的是股东直接对企业的股权投资行为进行规定的，资本公积属于实收资本(股本)所伴生的(仅属个人理解)！如果仅仅只是资本公积并不足够！而我们发现，前述的会计处理恰好正是只有资本公积而没有实收资本，因为这并不是股东对企业的股权投资行为，没有履行增资程序，又怎么可能增加资本金呢？所以，笔者认为29号公告起立法的初衷并非包含要解决对赌协议的盈利补偿的税务处理，仅仅限于其列举的一般性的股东与公司之间的资产转移的税务处理问题。
当然，另外一种观点就是，29号公告列举了"股东赠予资产"以及"上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产"，这些依据会计法规(我就不重复了)的经济实质原则，作为权益性交易进行处理时将仅仅出现资本公积，所以理解"资本金(包括资本公积)"就应该包含三种情形：
一是，仅仅只有资本金(实收资本或股本)；
二是，伴随资本公积(实收资本或股本+资本公积)；
三是，仅仅只有资本公积。
如果是这样理解的话，我就觉得国税总局的立法者真是玩文字的高手了，让我们这些人如何理解和适用啊？--使用了"资本金(包括资本公积)"！但是，为什么国税总局的解读又给我们加上一句"说明该事项属于企业正常接受股东股权投资行为"--就也很明确的表明其立法的指向是属于"股东股权投资行为"嘛！
如果是这样的话，实务中对于股东对企业的盈利预测补偿将永远只有一种处理结果--那就是，在《盈利预测补偿协议》明确加上一句"股东补偿款将作为对××的资本投入，作为资本公积进行处理"，并且在会计处理上也实际这么做，那么，重组各方皆大欢喜！唯一苦恼的可能只有税务机关拉，哈哈。
总之，尽管29号公告第二条似乎给出了对"对赌协议"的所得税处理机制，但是，个人认为可能税务机关的立法目的和初衷并非是要解决这个问题--因为在对"对赌"的法律性质认定尚不明确以及对赌形式千变万话的情况下(尽管有海富投资案在前)，税务机关难道就敢前瞻性地作出规定？同时，我们还可以发现，如果要对对赌协议的税务处理进行规定，也不会仅仅只规定我们前述的第一种情形，那么第二种情形要等到"天荒地老"才出台？
学识有限，欢迎批评指正！
