关于29号公告另类视角之一：再议国资委主导的“无偿划转”之“减资、增资”学说
近期，《关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》（国家税务总局公告2014年第29号，以下简称“29号公告”）成为了讨论的热点，论坛中的很多大家都发表了自己的解读、点评和分析，我也虚心地学习了这些文章（参见BATTLE版主整理汇总帖：税总29号公告学习与解读（汇总贴）：税总2014年29号公告解读汇总贴），对其中的一些规定和认识，我也来凑凑热闹，对部分热点问题也有自己的一些想法，呈现给大家，以供讨论。
一、国资委主导的“无偿划转”之“减资、增资”学说
“（4）减资、增资说。认为该交易是国盛集团从建材公司减资，而建材公司以其持有的凌光股份作为减资的对价。第一步，国盛集团做减少投资建材公司的长期股权投资，会计账目为，借：长期股权投资—凌光股份，贷：长期股权投资—建材公司；第二步，建材公司做减资处理，借：实收资产（资本公积），贷：长期股权投资—凌光股份。
根据《关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局2011年第34号公告）第六条规定，投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。
笔者基本认同这种观点。按照上述规则，第一步，建材公司应该就其持有的71.15%凌光股份股票计税基础与公允价值之间的差额做视同销售处理，确认应纳税所得额，第二步，国盛公司应该按照34号公告的规定，划分为投资成本收回、股息红利收回、股权溢价三部分进行税务处理。如果该项无偿划转是划转到上海国资委管辖的其他国有企业M，则进一步视同国资委对国盛集团减资，进而对M国有企业增资处理。”
我仔细思考了该学说，先让我们抛开深层次的分析，先从张伟老师的案例出发：
“案例5:2014年5月20日，上海棱光实业股份有限公司发布《关于国有股无偿划转的提示性公告》，控股股东上海建筑材料（集团）总公司（以下简称“建材集团”）通知，建材集团与公司实际控制人上海国盛（集团）有限公司（以下简称“国盛集团）于2014年5月15日签订了《股份划转协议》，即拟将建材集团持有的本公司股份（250,308,302股，占公司总股本的71.93%）全部无偿划转至国盛团（以下简称“本次划转”）。本次划转事宜完成后，公司控股股东将由建材集团变更为国盛集团，公司实际控制人未发生变化。重组前公司股权架构如下：
让我们先从减资学说的角度对该案例进行一个分析：
从上图中，我们可以发现：
1、交易当事方和交易性质
国盛集团与建材集团签署了《股权划转协议》，约定将建材集团持有的72%的凌光股份划转给国盛集团。从《合同法》的视角分析，该交易的当事方为建材集团和国盛集团，涉及的目标公司为凌光股份，标的为凌光股份70%的股份。
该交易系股权划转的交易，但本质上属于股权转让交易（不论是否存在对价，我们暂不讨论这个问题）。
2、从减资角度分析
如果从减资学说的角度分析，该交易可以视为建材集团在减资过程中，将持有的72%的凌光股份分配给国盛集团，同时，后者将其持有的部分建材集团返还给建材集团——其实质就是一个股份回购并减资的交易。
二、 “减资、增资”学说的局限性
在第一部分中，我们站在该案例的基础上，站在“减资”学说的视角进行了分析，似乎我们找到了一条不同于“赠与说”、“销售转让说”以及“不构成交易说”之外的解决“无偿划转”的新思路，但笔者仔细思考之后，觉得“减资”说还需要解决如下几个理论和实务中的问题才可能更成熟和完善，其本身还是存在一些局限性。主要包括如下几点：
1、是否构成公司“减资”的问题？
什么是公司减资？在我国公司法律之下，简单地讲，就是需要按照《公司法》的规定的法定程序履行，并在工商登记机关进行减少注册资本变更登记才可。
但是，在“无偿划转”和本案例下，从形式上看，这种减资行为并没有履行《公司法》所规定的减资程序，这可能属于该学说的“硬伤”！特别是对债权人保护的法定程序。
2、抛开减资的法定程序进行会计和税务处理的问题
个人认为，抛开《公司法》法定的减资程序而进行会计或税务处理都是“不可思议”的。
（1）会计处理
譬如说，张伟老师说“第一步，国盛集团做减少投资建材公司的长期股权投资，会计账目为，借：长期股权投资—凌光股份，贷：长期股权投资—建材公司；第二步，建材公司做减资处理，借：实收资产（资本公积），贷：长期股权投资—凌光股份。”——我们可以发现，国盛集团在获得对凌光股份的股份的同时，减少了对建材集团的长期股权投资。那么这样进行会计处理的依据是什么呢？仅仅是依据国资委的一纸划转的批文或者仅仅是依据国盛集团与建材集团签署的《股权划转协议》？从《公司法》的角度，建材集团减资，必须履行减资登记程序，只有采取了这个处理，才可以做第二步的减资会计处理，因为减少的是实收资本和/或资本公积。
如果建材集团实务中并没有走减资程序，则不能这样进行账务处理，只能是：
借：资本公积或投资收益或营业外支出
贷：长期股权投资—凌光股份
——实务中，我们可能发现，最可能的会计处理是这个，而不是减少实收资本（股本）！
——我们还可以发现，这个时候就不是减资了，纯粹属于一个单方面的“利益输送”或“赠与”了——这也就是又回了“赠与说”的范畴——所以，是否适用“减资说”，笔者认为还是需要根据是否有减资行为，特别是是否有减资登记而定，才能决定是否进行减资的会计和税务处理，不能抛开这些实务中的证据来从最初就“臆想”为一个减资！
（2）税务处理
如果从个方面证据来看，该交易的实质构成一个减资的话，则税务处理按照34号公告的处理就没有问题。
3、在“无偿划拨”的情形下，如何进行减资处理？
我们知道，建材集团做减资处理，会计处理上应当按照首先实收资本（股本），后资本公积（股本）溢价，再留存收益冲减的顺序进行。那么，问题出来了，建材集团减资多少呢？是按照减资分配的凌光股份的股权的公允价值占建材集团总资产的公允价值的比例来进行分摊确定呢，或是还可以自由确定？仅仅从《股权划转协议》以及国资委的批复是无法确定减资多少的，除非有明确说明。
从税务角度，我们面临的问题也是返还建材集团的股权的投资成本如何确定的问题。
4、当划出资产公司处于公司链条的更低层时，如何适用减资的学说？
这个问题可能属于“减资”说很难解决的难题！我们用一个例子来说明：
如下图1：
注：我们可以发现，在上图例中，国家国资委将B持有的70%的国有股权C股权划转到D公司名下，那么此时如何适用“减资、增资”学说？难道说要B先减资，然后A再减资分配给国资委吗？国资委再对D增资？——这是很难想像和不可思议的！如果C所处的公司链层级更深的话，我们可以发现，这个时候似乎“股权转让”学说或者“赠与”学说可能更便捷，也可能更适合形式上和实质上的要求！
还有一种更复杂的情形,即受让股权的一方也处于公司链条的更底层时:
如下图2：
注：我们同样可以发现，“减资”和“增资”学说都不好直接处理，因为如果要按照一边减资，另一边增资的话，将具有冗长的减资和增资链条。即，对B——A减资，对D——E增资。而且，如果按照34号公告进行减资的税务处理将变得很是复杂！同时，我们可以发现，在实务操作中，B可能会做减资处理，但是，难道A还要做减资处理？如果公司链条再长一点，岂不做减资处理就已经累死了！事实基本就是，这些上层的公司并不做减资登记。——这就导致“减资”学说严重缺乏支撑！同样地，实务中，可能仅仅只有E做了增资（也可能不做），而D也需要做增资吗?如果不做，那么前面对国资委的减资又有什么意义呢？
——我们可以发现，张伟老师例举的“棱光股份”的例子正好属于一种比较特殊的情形，那就是：一，减资不涉及国资委减资；二、减资的层级仅仅只有一级（实务还可能并不进行减资登记）；三、仅仅属于母子公司两层之间的交易，而不涉及兄弟姊妹公司之间的交易（有些情形可能涉及，参见下例的分析）。
——所以，这种特定的情形下，用“减资”学说可能可以基本解决“无偿划转”的问题，同时好可以有效地解释张伟老师所说的“权益对价”的问题。但是，如果出现上述图1和图2的情形时，减资说就基本不能解决问题了。在下面的例子中也存在这样的问题。我们再来看看张伟老师例举的另一个例子：
“（2）《北京市国税局2013年企业所得税汇算清缴口径》第三条第（七）款规定：问：目前企业申请特殊重组的备案有相当一部分属于国资委主导的国企集团内部的股权、资产的无偿划转。一方面无偿划转不符合财税【2009】59号文的规定，不能适用特殊重组待遇；另一方面企业在无偿划转过程中没有取得收入，没有缴纳税款的能力。因此在目前既有的所得税文件下，导致税务集团和纳税人都面临一定的风险。目前对于无偿划转的所得税政策，应该怎么掌握？
答：经国家税务总局同意，对形式为无偿划转但同时满足以下条件的，划入资产企业可不按接受捐赠进行税务处理，划出企业可不按发生捐赠支出进行税务处理。①划出资产企业和划入资产企业为控股股东的100%全资子公司；②控股股东同等金额减少对划出资产企业的长期投资，增加对划入资产企业的长期投资；③划入资产企业增加实收资本或资本公积，划出资产企业减少实收资本或资本公积。除上述情形外的其他无偿划转行为，在国家税务总局未出台新政策前，应对划入资产企业按视同接受捐赠进行税务处理；对划出资产企业按发生捐赠支出进行税务处理。
例如：甲公司和乙公司是某集团全资子公司，2013年集团为了重新配置各项企业资产，将甲公司拥有的A公司50%股权划转到乙公司，划转资产的公允价值为1000万元。该集团增加对乙公司的长期股权投资1000万元，减少对甲公司的长期股权投资1000万元。
集团的会计处理：
借：长期股权投资—乙公司 1000万元，
贷：长期股权投资—甲公司 1000万元；
划出资产的甲公司会计处理：
借：资本公积 1000万元
贷：长期股权投资—A公司 1000万元
划入资产的乙公司会计处理：
借：长期股权投资—A公司 1000万元
贷：资本公积 10000万元
因上述情况同时满足不视同接受捐赠的条件，因此乙公司可不视为接受捐赠，甲公司不按捐赠支出进行税务处理。”
其实，我们发现北京市国税局设置了三个前提条件，而只要满足了这三个前提条件就可以不视为赠与，我们对比可以发现：
1、事实上，增资也未必一定存在的（即工商增资登记）。需要注意的是北京市国税局使用的是“划入资产企业增加实收资本或资本公积”；如果仅仅增加资本公积的话，则视为非增资的权益性交易；
2、同样，公司法上的减资却未必一定存在。需要注意的是北京市国税局使用的是“划出资产企业减少实收资本或资本公积”；如果仅仅减少资本公积的话，视为非减资的权益性交易。
3、同样地，该例子的公司链层级具有特殊性，与前例子不同的是增加了一个对兄弟公司的增资交易而已。如果受让的公司处于更深层级的话，就需要这个连条上的公司层层进行权益性交易？
——所以，这个学说的本质出发点是好的，但适用性和适用范围可能就有局限性了，尤其是针对两边都有多层级公司链的时候，适用性就比较差！而且，如果层层按照34号公告去进行税务处理是不可想像的，对于另一边又需要层层按照投资行为进行处理，但是对于非货币性资产投资的特殊性税务处理规则并不明晰！
三、 “无偿划转”的局限性和解决思路
在上述第二部分中我们讨论了减资说的一些问题，那么“无偿划转”到底存在什么问题呢？又如何解决呢？笔者尝试阐述一些自己的思考：
1、交易如何定性的原则
不论是否属于国有资本，只要是公司，就应当遵循《公司法》、《合同法》等规范交易的基本法律的约束——我一直认为，关于交易的定性应当由约束交易的基本法律来进行界定而不是由税收法律来界定的问题，除非前者没有规定而税法有特别规定。所以，关于交易是否构成减资，交易是否构成赠与等，都应当由《公司法》、《合同法》等来界定，在界定之后，再来看税法的规定，而且税法的规定一般情况下不应当“越妯代胞”！所以，现在29号公告也采取了这样的思路。譬如，“（一）企业接收股东划入资产（包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同），凡合同、协议约定作为资本金（包括资本公积）且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。 ”
2、交易的定性需要结合所有证据和事实进行界定
譬如，在上述的图1中，我们可以发现：该交易实质就是B和A之间的资产转移行为，不论该转移是否具有对价！如果法律证据和事实上证明，B进行了减资（提交了相关的减资的法定文件并经减资登记）的话，则该交易就属于一个具有“权益对价”的交易而不是“无偿划转”；反之，则该交易按照《合同法》的观点就应该视为一个“赠与”合同。
所以，我们得出结论就是，所有的学说都有其适用性，应当具体问题具体分析。其实，是否构成“赠与”只是一个定性问题并不一定就会导致税务上的问题，因为税法完全可以出台特殊的政策，比如，如果属于100%控股的同一控制下，就可以给予这种“无偿划转”或“赠与”以免税待遇。
3、解决思路
如果交易定性的确认定为“无偿”的或是没有对价的，则应当视为赠与，但这仅仅属于合同法上的交易定性。在税法上，我们可以在赠与的性质之上，基于100%同一控制下资源整合的角度，给予特定的免税待遇。譬如，在图1中，一种可能的处理方式如下：
B实务中并不做减资处理，处理如下：
借：资本公积
贷：长期股权投资—C
D实务中并不做增资处理，处理如下：
借：长期股权投资——C
贷：资本公积
当然，公司也完全可以选择按照法定的减资程序去进行处理也没有问题，但是
这个时候的交易属于100%同一控制下的资产重组，所以税务上完全可以给予特殊的免税待遇。但是需要注意的是，个人认为其核心还是在于，是否满足100%的同一控制而不是所谓的“资产重组中划拨股权（资产）可以实施“特殊性税务处理”的比例”的问题。譬如，在图1中，B持有的C股权的比例只有70%<75%的比例，但满足交易的双方B和D都处于100%的同一控制下，所以税法在59号文之外还可以另外给予特殊政策——有点类似于“不需要支付对价的同一控制下的合并”——既然59号文都可以创造出这样一个东西，尽管我并不太认可这个东东：参见[并购重组] 试论“纵向吸收合并”的有关税务处理问题。但是，为什么就不可以针对资产重组和股权重组创造一个“100%同一控制集团内的不需要支付对价的资产划转”呢？哈哈。
另外，如何针对上市公司去确定这个股权比例是很难的，因为上市公司的股权相对比较分散，也许控股股东仅仅只需要百分之二十几就可以控股了。是定50%，或是25%，或是更低？哈哈，难啊！
另外，“（2）对“无偿划转”税收待遇区别对待。既不能一律征税，也不能全部不征税，应当区别对待，认真研究划拨股权（资产）可以实施“特殊性税务处理”的比例。国发【2014】14号文件第四条第（七）款要求，修订完善兼并重组企业所得税特殊性税务处理的政策，降低收购股权(资产)占被收购企业全部股权(资产)的比例限制，扩大 特殊性税务处理政策的适用范围。因此，应将“无偿划转”适用特殊性税务处理的比例，纳入整个资产重组政策的体系来考虑。”
点评：既然属于“无偿划转”，就意味着没有对价，那么如何适用59号文的“股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”？如果对受让方的控股股东增发股份，就存在对价了，但对价的支付对象又会违反合同相对性原则；唯一的方式就像上述的视为非增资的权益性交易，调整其股权的计税基础即可——但是，这样又会导致没有支付对价，如何适用59号文的资产重组或股权重组？所以，除非是“同一控制下不需要支付对价的合并”，如何去适用59号文？请高手指点！
整个文章略显凌乱，对于29号公告的第一条实务中争议最大的问题就在“赠与”说或者“销售转让说”上。
有时间，再写写有关29号公告第二条（股东对企业的资产转移）是否适用“对赌协议”的问题。
学识有限，欢迎批评指正！
