受中国税务报之邀，就平安5月17日的的限售股减持公告写一篇文章。看后，觉得这个公告确实有值得我们思考的地方。特别是这个公告披露的方法实际隐含了一条实现个人股东层面的所得(损失)和公司股东层面损失(所得)间的转化通道。投资、分配、清算的所得税处理机制是我们认识整个企业所得税税制的基础。对重组所得税的理解也要建立在这些基础之上。也许，这个案例可以给大家开启一扇了解企业所得税内部运行机制的窗口。
平安公告透露代持股另一条税收筹划之道
近日，平安保险发布公告称，公司员工持股平台已于 5月11日前转让部分股权至战略投资者。其中，“新豪时”55%和5%股权已分别转让给北京丰瑞股权投资基金和天津信德融盛商贸有限公司，“景傲实业”60%股权已转给中国对外经济贸易信托有限公司，“江南实业”38.004%股权已转让给林芝正大环球投资有限公司。此举使中国平安的高管及员工得以套现约167.43亿元。
平安保险员工限售股减持的问题一直是市场关注的热点问题。2007年，平安保险在A股上市之前，由于国内法律方面的制约，平安保险的员工持股计划全部是通过法人代持股的形式实现的，即由平安保险员工出资成立新豪时、景傲实业和江南实业三家法人公司，由这三家公司代员工持有平安保险公司的股份。
2010年4月，这三家公司为员工代持的平安保险的部分限售股解禁。当这些代持股公司准备将其代持的股票通过市场变现后，将实现的收益转赴给员工时，高额的税收负担引起了大家的关注。由于平安保险的员工持股计划是通过法人持股的形式操作的，平安保险股票在法律上的持有人是新豪时、景傲实业和江南实业这三家公司，而平安员工只是这三家公司的股东。当这三家公司将代持的限售股在市场转让后，转让收益首先需要在这三家公司层面按25%的税率缴纳企业所得税。当这三家公司减股票减持后的税后利润转付给员工时，员工个人作为股东取得的转付款在个人所得税法上要按照“股息、利息、红利”所得缴纳20%的个人所得税。近40%的税收负担引起了平安员工的极大不满，部分员工在平安总部前静坐维权，甚至和公司走上了法庭诉讼之路。对于代持股导致股票减持后的高额税负问题，平安保险公司也在积极进行谋划，寻找解决之法。
从税收政策层面来看，我国的所得税体制上本身就存在经济性重复征税。但我国的经济性重复征税目前仅存在于个人股东和公司层面。公司股东和其投资的公司之间，《企业所得税法》已通过规定对符合条件的居民企业之间的股息红利所得给予免税进行解决。而代持股高额税负的根源就在于其发生在个人股东与其投资的公司层面。因此，最好的解决之道在于在技术上能够找到一个可以避免缴纳企业所得税的穿透实体来为实行员工代持股。从我国目前的法律规定来看，合伙企业符合这个条件。根据《财政部国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税[2008]159号)的规定，合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人，实行“先分后税”原则。因此，用合伙企业代持股可以有效避免经济性重复征税导致的高额税负问题。但是，平安的法人公司代持股问题已成事实，如果现在将法人公司变更为合伙企业的话，根据《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号)的规定，企业由法人转变为个人独资企业、合伙企业等非法人组织，或将登记注册地转移至中华人民共和国境外(包括港澳台地区)，应视同企业进行清算、分配，股东重新投资成立新企业。因此，该做法无助于解决经济性重复征税问题。但是，平安保险为证券市场提供了一个很好的学习案例，此后，很多上市公司都纷纷通过成立有限合伙企业的形式进行代持股，在源头就解决了代持股的重复征税问题。
2011年，国家税务总局发布了《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告【2011】第39号)，似乎为代持股重复征税问题的解决带来了曙光。该文件提供了两种解决办法，第一是对因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。第二是依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。第一种方法是对于代持股，只在企业层面征收一道企业所得税，向个人股东分配层面不再征收个人所得税，从而解决重复征税问题。但39号公告规定，适用该处理方法有一个前提必须是“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股”，其他情况的代持股不能按这个办法处理。但是，对于什么情况属于因因股权分置改革造成原由造成的代持股，文件并没有明确规定，实际执行中存在争议。第二种方法的解决之道是还代持股的本来面目，即通过法院判决或裁决，将代持股还原到个人名下，同时在还原环节，企业层面不作为股权转让处理。但是，法院判决或裁决的方式往往发生在特殊的法律纠纷下，并非所有的代持股问题都可以通过这种途径解决。
市场上采用的另一种方法就是将代持股公司迁移到一些低税率或可以给予税收返还的地区，通过降低税率或财政返还的形式，减轻经济性重复征税的税收负担。例如，平安保险将新豪时、景傲实业的注册地迁至西藏林芝，而江南实业的注册地仍保持在深圳不变。由于西藏的企业所得税税率只有15%，同时林芝地区对于企业缴纳的所得税在地方留存部分还给予一定比例返还。对于企业注册地的变更，根据《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号)的规定，企业发生其他法律形式简单改变(包括登记注册地仅在境内转移)的，可直接变更税务登记，不涉及清算和分配问题。因此，该方法也被大家广泛采用。部分地区也出台了一些地方性措施，吸引这些企业迁入或直接在当期注册。
平安本次公告另辟蹊径，为市场又提供了一条解决代持股重复征税的方法。由于新豪时、景傲实业和江南实业这三家公司成立的目的很简单，就是为员工代持平安保险上市的股份，这三家公司的功能就类似于《关于外国投资者并购境内企业的规定》中所述的“特别目的公司(SPV)”。这样，平安公司的员工就可以通过直接转让新豪时、景傲实业和江南实业这三家公司的股权，间接转让了平安保险上市公司的股票。此时，由于平安保险公司的股票并非转让，避免了公司层面的所得税问题，只就个人股权转让部分按“财产转让所得”征收了20%的个人所得税。平安将这三个持股平台的股份转让给相关战略投资者，既有效解决了代持股的重复征税问题，维护了员工的利益，也避免了员工限售股直接在市场减持对公司股价波动的影响，实现了员工持有向战略投资者持股的平稳过渡，也维护了股东的利益。
值得我们深入挖掘的是，平安该方案实际上还揭示了一条实现个人股东层面的所得(损失)和公司股东层面损失(所得)间的转化通道。假设，平安员工投资1000万成立江南实业公司，江南实业公司将这1000万购买了平安保险的股票。几年后，平安保险的股票解禁，江南实业公司持有的这部分股票按市价的公允价值为5000万元。此时，如果平安该员工按5000万元将江南实业公司的股票转让给林芝正大环球投资有限公司，平安员工实现了4000万所得，按20%的税率应缴纳800万个人所得税。此时，林芝正大取得江南实业股权的计税基础为5000万元。如果2年后，江南实业公司将平安公司股票以市价卖出后进行注销清算，假设卖出取得6000万元价款(扣除相关税费)，由于江南实业持有平安公司股票的计税基础为1000万元，江南实业要确认5000万所得，按25%的税率缴纳1250万元，缴纳企业所得税后，剩余部分4750万元(6000-1250)分配给林芝正大。根据《财政部国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕60号)规定：被清算企业的股东分得的剩余资产的金额，其中相当于被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中按该股东所占股份比例计算的部分，应确认为股息所得；剩余资产减除股息所得后的余额，超过或低于股东投资成本的部分，应确认为股东的投资转让所得或损失。此时，林芝正大取得的4750的分配款中有3750万元(5000-1250)相当于被清算企业江南实业累计未分配利润部分，应作为股息所得免税，剩余部分1000万元减去林芝正大的投资成本5000万元，林芝正大公司应确认4000万元的投资转让损失。这里，平安员工在转让江南实业时在个人所得税层面实现的财产转让所得正好等于清算时企业股东层面确认的投资转让损失。现行税法提供的这一转化通道需要引起我们注意，以防止被不正当利用。
