IPO实务中，十分常见的情况是，拟上市公司创始人在创立本公司前，曾在同行业公司任职，且在离职前已经开始创业并实际开展工作。
此时通常采取股权代持的方式设立公司，待条件具备或时机成熟后再离职并全职投入到自己的公司，这种情况面临不少法律风险，IPO审核中会被重点关注，技术驱动型公司的创始人尤其需注意，提前做好规划安排，将法律风险最小化。
I 竞业限制的法律风险
作为高级技术人员或者其他负有保密义务的人员，与前任公司签署了《竞业限制协议》，或者《劳动合同》中有竞业限制条款，则需要遵守竞业限制义务，若有违反，除需要支付违约金外，还会给本人公司的合规性带来法律风险，在IPO过程中通常被重点关注。
《劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》
第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第四十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(2019修正)
第二十一条 企业可以与其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的员工签订竞业限制协议。
第二十二条 竞业限制协议应当以书面形式签订，一般包括以下主要条款：
(一) 竞业限制的范围、地域；
(二) 竞业限制的期限；
(三) 补偿费的数额及支付方式；
(四) 违约责任。
第二十三条 竞业限制的期限最长不得超过解除或者终止劳动合同后两年，超过两年的，超过部分无效。
竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，可以随时解除协议，但是应当提前至少一个月通知对方。
第二十四条 竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。
第二十五条 竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。
第二十六条 技术秘密已经公开的，当事人可以解除竞业限制协议。法律、法规另有规定的除外。
行使竞业限制协议解除权的，应当书面通知对方，竞业限制协议的解除自通知到达对方时生效，但是双方另有约定的除外。
第二十七条 企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的，该员工可以解除竞业限制协议。
第二十八条 企业依法合并、分立或者终止时，保密协议、 竞业限制协议由变更后的当事人承担或者分别承担履行协议义务和享受应有的权利。
第三十一条 有下列侵权行为的，市知识产权主管部门应当责令立即停止侵权，并处违法经营额等额罚款，没有违法经营额或者违法经营额难以确定的，根据情节对个人处五万元以上十万元以下罚款，对单位处十万元以上二十万元以下罚款：
(一)对技术秘密负有保密义务的人，未经技术秘密合法拥有人书面同意，披露、使用或者允许他人使用该技术秘密的；
(二)负有竞业限制义务的人，未经合法拥有技术秘密企业书面同意，在生产、经营同类且有竞争关系的产品的企业任职或者自己生产、经营同类且有竞争关系的产品的；
(三)明知他人负有竞业限制义务不得到本企业任职，仍然招用该人的。
II 竞业禁止的法律风险
创始人若在前任公司担任董事、高管职务，若在离职以前就创立公司，需遵守《公司法》第一百四十八条第(四)项规定的竞业禁止义务。
《公司法》
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
(一)挪用公司资金；
(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；
(七)擅自披露公司秘密；
(八)违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
III 专利权属的法律风险
离职从事同行业相关业务，很容易触及离职后申请的专利是否构成前任公司职务发明创造的问题。职务发明创造权属纠纷的法律风险包括两类：(1)员工在职期间职务发明创造和非职务发明创造分割不清导致的权属纠纷；(2)员工离职、退休后作出发明创造导致的权属纠纷。
《专利法》(2020修正)
第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
第七条 对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。
第十五条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。
《专利法实施细则》(2010修订)
第十二条 专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：
(一)在本职工作中作出的发明创造；
(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；
(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
IV 侵犯商业秘密的法律风险
由于离职后通常基于过往的经验或资源在同一行业创业，因此不可避免地涉及商业秘密问题。侵犯商业秘密视不同情况需要承担民事责任、行政责任和刑事责任。
民事责任包括停止侵害、赔偿损失、返还或销毁商业秘密载体、清除商业秘密信息，法院判决停止侵害商业秘密的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。
行政责任见《反不正当竞争法》第二十一条。
关于刑事责任，侵犯商业秘密罪的立案追诉金额标准为30万元，该数额既可以是权利人受到的损失数额，也可以是行为人因侵犯商业秘密的违法所得数额。行为人直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭或给商业秘密权利人造成其他重大损失的情形也符合立案追诉条件。
《反不正当竞争法》
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
第二十一条 经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020修正)
第十七条 人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。
依照前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的，人民法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。
《刑法》
第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
V 违约的法律风险
一般而言，《劳动合同》《保密协议》《员工手册》以及公司内部制度，对于员工任职期间对外投资会有所约束，因此，离职前即开始创业还可能涉及违约赔偿问题。
当然，这种情况亦需考虑公司主张相关权利是否已经过诉讼时效。
VI 案例
麦澜德科创板IPO
背景：公司系实际控制人YRJ、SZH等人在伟思医疗任职期间出资创立，股权由亲属或朋友代持。公司设立后至报告期内，伟思医疗连续提起专利权纠纷诉讼，导致公司拥有的“一种阴道电极”等多项重要专利被法院判定为YRJ等人在伟思医疗任职期间的职务发明，专利权应归属于伟思医疗。
问题：请发行人说明：发行人实际控制人等人在伟思医疗任职期间出资创立发行人并由他人代持股权是否违反其与伟思医疗的相关合同约定或伟思医疗的内部规定，充分分析是否存在法律纠纷风险以及相应的法律后果。
1. 关于发行人实际控制人等人是否存在违反伟思医疗的相关合同约定或伟思医疗的内部规定(离职前)
(1)YRJ、SZH、CB
YRJ、SZH、CB分别与伟思医疗或伟思瑞翼所签署的《劳动合同书》中均未对保密和竞业禁止作出明确约定，且《劳动合同书》附件及2007 年版《员工手册》亦未对此作出约定。因此，上述人员在伟思医疗或伟思瑞翼任职期委托他人设立发行人不存在违反符合各自与伟思医疗或伟思瑞翼所签署的《劳动合同书》约定，也不违反伟思医疗当时有效的2007 年版《员工手册》的规定。
YRJ、SZH、CB离职时，伟思医疗均出具了解除劳动合同的证明，其确认：“双方解除劳动合同，互无争议，双方互不承担劳动关系法律责任与经济责任”。
(2)ZG
ZG与伟思医疗于2014 年所签署的《劳动合同书》，在原《劳动合同书》三十一条基础上新增了如下条款：“乙方承诺不会直接或间接地做出下列行为：①与伟思医疗(包括子公司和相关联公司)有相同或类似业务的竞争性公司，其在中国境内或其他地方开展的业务、联络或其他运作形式服务。②与任何竞争对手或潜在竞争对手的公司，发生劳动、顾问等关系，或向其提供专业意见或服务；或向任何从事或欲从事甲方或其关联公司相近似业务的公司或个人提供意见或服务。”
经核查，伟思医疗于2013 年7 月24 日颁布了新版《员工手册》，与2007 年版《员工手册》相比新增了“第六章奖励和处分”之“2.2.3 条第 (7)款规定，如存在有配偶、子女、父母、配偶之父母、兄弟姐妹及其配偶等亲属在与公司同行业任职或担任股东的，未及时向公司报备的，情节较轻者调岗调薪，情节较重者解除劳动合同等相关内容。2013 年版《员工手册》颁布后，ZG未根据相关规定及时向伟思医疗报备其委托他人投资设立发行人的行为，违反了上述《员工手册》规定。
2014 年8 月20 日，伟思医疗以ZG违反公司规章制度为由，将ZG辞退，并向其发出《解除劳动合同通知书》。伟思医疗辞退ZG后，ZG相应提起了劳动仲裁及诉讼，要求伟思医疗公司支付非法解除劳动合同赔偿金，对未足额缴纳社保予以补缴或给予补偿，ZG败诉。
综上，ZG在伟思医疗任职期间委托他人设立发行人违反了伟思医疗内部管理规定，但伟思医疗已根据内部管理规定将ZG辞退并解除与其之间的劳动合同关系，且双方之间的劳动争议纠纷已于2015 年经南京市中级人民法院审理并作出终审判决，ZG败诉并已承担相应法律责任，相关纠纷目前已了结。
(此处的结论下得似乎有点问题，ZG作为原告起诉后败诉，不代表公司放弃了起诉ZG违反竞业限制等相关事项的权利)
(3)THL
根据THL确认，自其于2014 年4 月自伟思瑞翼离职后至伟思瑞翼注销前(2018 年1 月注销)，伟思医疗或伟思瑞翼均未向THL主张过任何违反有关劳动/人事相关合同约定的权利或权益或提起相关诉讼。考虑到伟思瑞翼已于2018年1月注销，理论上伟思瑞翼已不存在诉讼主体资格，THL不存在被伟思瑞翼诉讼的风险。
2. 关于发行人实际控制人等人离职后是否存在违反与伟思医疗之间的竞业禁止义务的约定(离职后)
公司实际控制人等人自伟思医疗/伟思瑞翼离职时，除YRJ、THL与伟思瑞翼之间签署了存在含竞业限制条款的协议外，SZH、CB、ZG在离职时均未与伟思医疗/伟思瑞翼签署过含有竞业限制条款的相关协议。
(1)YRJ
YRJ从伟思瑞翼离职时签署了《员工保密及竞业限制协议书》，相关约定为：“6、YRJ离职之后仍应对其在伟思医疗任职期间所接触、知悉的属于伟思医疗或者为属于第三方但伟思医疗承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务；7、YRJ不得在离职后一年内，在杉山、莱博瑞、润钻、思比瑞特任职。”
上述《员工保密及竞业限制协议书》未限制YRJ对外投资成立公司，也未限制YRJ在离职后于发行人处任职，且经YRJ本人确认，其自伟思瑞翼离职后也未在上述《员工保密及竞业限制协议书》约定的相关特定公司中任职。
综上，YRJ离职后在发行人处任职不违反其与伟思瑞翼所签署的《员工保密及竞业限制协议书》中的约定。
(2)THL
经核查，THL从伟思瑞翼离职时，其与伟思瑞翼签署了《保密协议》，就相关约定为：“6、THL离职一年内，不得到麦澜德、思比瑞特、莱博瑞、杉山等公司任职；……。”
根据THL确认并经核查，THL于2014 年4 月从伟思瑞翼离职，于2015年5月入职发行人，已逾一年，未违反上述《保密协议》的约定。
(3)实际控制人等人的承诺
YRJ、SZH、CB、ZG、THL就其与伟思医疗/伟思瑞翼之间的竞业限制等潜在劳动纠纷事宜出具了承诺函，主要内容如下：
“1.截至本承诺函签署日，承诺人与伟思医疗或伟思瑞翼之间无任何劳动纠纷，不存在因违反竞业限制义务或伟思医疗、伟思瑞翼当时有效的相关内部管理规定而被伟思医疗或伟思瑞翼要求赔偿或起诉的情形；
2.未来，伟思医疗或伟思瑞翼若以承诺人在伟思医疗或伟思瑞翼任职期间对外投资企业为由要求承诺人进行赔偿，或对承诺人提起诉讼等情形，且最终对公司造成经济损失的，承诺人将向公司进行全额赔偿，并就该项赔偿承担连带责任；
3.以上承诺系承诺人真实意思表示，所提供的文件真实、准确、完整，不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的情形，承诺人对上述承诺承担全部法律责任，上述承诺不可撤销。”
