【编者按】近日，为了进一步支持企业兼并重组，优化企业发展环境。财政部、国家税务总局联合发布了《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》，将适用特殊性税务处理的股权收购和资产收购中，被收购股权或资产比例由不低于75%调整为不低于50%，降幅高达1/3，这一比例在国际上处于中等偏下水平，大大扩展了适用特殊性税务处理的企业重组范围。新政策还明确了对集团内100%直接控制的居民企业之间按照账面净值划转股权或资产的行为，给予特殊性税务处理待遇，交易双方均不确认所得。这将大大降低集团内企业内部交易的税收成本，促进企业的资源整合和业务重组。华税律师结合实务经验及对文件的理解，对该文做出如下解读，以期对读者提供借鉴。

　　前言

　　关于企业重组中涉及企业所得税的法律文件我国陆续出台以下文件：2009年4月财政部和国家税务总局颁布了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)明确了"企业重组"的概念，同时划分了企业重组的六种主要类型。2011年2月国家税务总局颁布了《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国税函[2011]13号)规定："纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。"2011年9月国税总局颁布了《国家税务总局关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》(国税函[2011]51号)规定："自2011年10月1日起，纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为，不属于营业税征收范围，其中涉及的不动产、土地使用权转让，不征收营业税。"2012年2月财政部、国家税务总局联合颁布了《财政部、国家税务总局关于关于企业事业单位改制重组契税政策的通知》(财税[2012]4号)规定："自2012年1月1日至2014年12月31日止，公司在股权(股份)转让中，单位、个人承受公司股权(股份)，公司土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。"在此背景下，我国于2014年12月25日出台新规，新规虽仅作几处修改，但对企业来说将产生如下影响：

　　一、企业重组适用特殊性税务处理标准降低

　　根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》相关规定，"除国务院财政、税务主管部门另有规定外"，企业重组过程中发生的股权或资产交易应当按照公允价值确定计税基础并确认收入或损失。但是，考虑到企业重组行为的发生往往是为了挽救生产经营或资金供应发生困难的企业，国家对企业实施的重组行为施加沉重的企业所得税负担不利于企业更好地盘活资金和持续经营。因此，为了鼓励企业通过重组方式实现继续经营和健康发展，财政部和国家税务总局于2009年4月颁布了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)，对符合条件的企业重组行为实施企业所得税特殊性税务处理，实现企业重组过程中有关的企业所得税的递延。

　　财税[2009]59号文规定的特殊性税务处理的其中一项重要条件是被收购的股权或资产的比例须达到原股权或资产的75%的比例来证明该项重组交易对企业具有足够重要性，即具备企业重组的经济实质。财税[2014]109号进一步放宽了企业适用特殊性税务处理的条件：对于股权收购，收购方购买的股权只要不低于被收购企业全部股权的50%，即可证明该项重组行为具备经济实质，并可选择适用特殊性税务处理；对于资产收购，受让方收购的资产只要不低于转让方全部资产的50%，即可证明该项重组行为具备经济实质，并可选择适用特殊性税务处理。财税[2014]109号文的出台进一步扩大了适用特殊性税务处理的企业重组行为的范围，使得更多的企业可以通过重组的方式突破经营瓶颈、实现产业转型以及解决资金困难。

　　二、集团内部重组可申请特殊性税务处理，税收筹划空间增加

　　为降低集团企业内部交易的税收成本，促进企业的资源整合和业务重组，财税[2014]109号文第三条规定赋予了集团企业内部股权及资产划转适用特殊性税务处理的权利，划转股权或资产的企业之间符合以下条件的，可以选择适用企业所得税的特殊性税务处理：

　　(1)股权或资产的转让方和受让方是双方之间存在100%直接控制关系的居民企业，或者是受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业；

　　(2)股权或资产的划转应当具有合理商业目的，不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；

　　(3)股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来的实质性经营活动；

　　(4)转让方和受让方均未在会计上确认损益。

　　划转股权或资产的居民企业之间满足上述条件的，可以选择适用财税[2014]109号文第三条规定的企业所得税特殊性税务处理办法：

　　(1)转让方和受让方均不确认所得；

　　(2)受让方取得被划转股权或资产的计税基础以被划转股权或资产的原账面净值确定；

　　(3)受让方取得的被划转资产，应按其原账面净值计算折旧扣除。

　　财税[2014]109号文第三条规定为境内居民集团企业重组安排带来了企业所得税方面的两大利好政策。

　　首先，在财税[2014]109号文生效执行之前，企业集团内部成员企业之间的股权或资产划转的重组交易如需申请适用特殊性税务处理的，该项重组交易应当符合财税[2009]59号文规定的严苛条件，财税[2014]109号文生效执行之后，该类重组交易可以直接依照财税[2014]109号文第三条的规定适用特殊性税务处理，对比来看，财税[2014]109号文大大降低了该类重组交易适用特殊性税务处理的门槛，对于被收购的股权或资产的比例、股权支付方式、被收购股权禁止转让的期限等均没有作出要求。境内集团企业应当充分利用这一企业所得税利好政策，通过低税负的重组实现资产或业务的剥离和重新划分，优化集团企业内部的业务架构和资源配置。

　　其次，财税[2014]109号文不仅极大程度上降低了集团企业内部之间股权或资产划转的税务成本，而且也为境内集团企业实施具有合理商业目的的税务筹划提供了更为广阔的空间。集团企业可以以税收优惠政策为导向，将集团内部的投资性资产以及实物性资产根据境内不同的税负差异实施合理地布局和配置，实现企业集团内部资源的最优化安排，降低集团的企业所得税整体税负。

　　假设一家集团企业的总部A公司在北京，A公司的主营业务包含境内投融资和房地产开发，A公司欲将其投资业务向集团内进行剥离，并且有意愿支援新疆喀什地区的开发建设。利用特殊性税务处理政策和民族自治地方的税收优惠，集团企业的总部A公司实现其上述商业目的的安排分为以下四个步骤：(1)A公司事先在新疆喀什地区设立其全资子公司B作为集团企业在全国境内投资业务的境内离岸平台；(2)A公司适用特殊性税务处理政策将其持有的境内投资性资产(多为境内上市公司股票、债券等交易性金融资产)向B公司划转，实现业务向内剥离的目的；(3)B公司一方面作为集团企业的境内离岸平台吸收集团内的投资性资产，实现业务及资产分配的明确化、结构化，另一方面可以享受民族自治地方的税收优惠政策，极大程度上降低集团金融投资类业务的企业所得税税负和相关的流转税税负；(4)集团企业可以通过B公司向新疆喀什地区进行实业投资，支援边疆建设，同时可以将B公司因适用民族自治地方的税收优惠政策而节省的税收成本投资于当地，增加投资资金的来源。

　　华税律师建议，企业在实施诸如上述重组交易安排时，应当积极寻求税法专业人士的协助，确保资产或股权划转适用特殊性税务处理的合规性和税法遵从度，预防和识别整个交易过程中的税法风险，避免发生不必要的税收成本以及违法成本。

　　三、财税[2014]109号文具有溯及力，2014年重组企业可积极申请特殊性税务处理

　　法律效力是指法律在属地、属人、属时多维度中的国家强制作用力，包括法的溯及力以及法律的生效和失效。通知第四条规定："本通知自2014年1月1日起执行"，该条看似是法的生效问题，但法的溯及力和法的生效既有关联又彼此独立，由于通知于2014年12月25日发布，生效日期却早于发布日期，追溯到2014年1月1日，此处法的生效问题实质上也是法的溯及力问题。

　　法不溯及既往与法溯及既往对应，是指颁布生效的新法仅适用于生效以后的事实和行为，其效力的指向仅仅是未来，而不包括过去。法不溯及既往是由法的安定性和信赖保护原则共同推演而成的，二者同是法不溯及既往的理论基础。法的安定性是指法律关系及法律文字权利义务规定的安定性，其核心是稳定性、明确性和持续性。信赖保护原则是指基于法的安定性原则，政府行政行为须具可预见性和可预测性，人民能预先知其所遵循，故人民对政府行政行为的外观产生信赖，有值得保护的信赖基础，而使人民因而受到之损害有所补偿。二者的重点不同，信赖保护是基于保障公民权利的立场，保护公民对现行有效法律的主观信赖，而法的安定性则偏重于客观上维持法律本身的安定状态。

　　对于法不溯及既往的理解，无论是德国"真正溯及既往"和"不真正溯及既往"的划分，还是美国的"弱度溯及"和"强度溯及"的区分，各国立法大多承认"法不溯及既往"是一项重要的法律原则。但法不溯及既往原则也存在一定的例外，即有利溯及及保护公共利益。

　　我国不同位阶的法律也都对该原则作出了规定。《立法法》第84条规定："法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外"。该条规定是从宪法层面完整而且权威地对溯及既往作出规定，即除了有利溯及，原则上法不得溯及既往。除此之外，《税收规范性文件制定管理办法》(国家税务总局令第20号)第十四条规定："税收规范性文件应当自公布之日起30日后施行。对公布后不立即施行有碍执行的税收规范性文件，可以自公布之日起施行。经授权对规章或上级税收规范性文件做出补充规定的税收规范性文件，施行时间可与规章或上级税收规范性文件的施行时间相同。"该部门规章该条也是对法不溯及既往原则的确认。

　　本通知扩大了重组特殊性税务处理适用范围，对非货币性资产投资给予了递延纳税政策，进一步支持企业兼并重组，这对于企业来说是有利溯及，符合法不溯及既往原则的例外，并未违反法不溯及既往原则。

　　四、非居民企业被排除在外有违背相关税收协定之嫌

　　值得注意的是，财税[2014]109号文第三条规定的特殊性税务处理仅对境内居民企业适用，不适用于非居民企业与其在中国境内的子公司(外商独资企业)之间的重组交易，似有违背中国与其他国家或地区签订的税收协定(或安排)中的无差别待遇条款之嫌，容易引发国际税务争议。以中美税收协定为例，协定第二十三条无差别待遇条款的第四款规定了子公司的无差别待遇原则，即中美两国的企业在对方国家设立的子公司无论出资形式或出资比例如何，不应比对方国家的类似的居民企业承担更重的税收负担。非居民企业与中国境内子公司的重组交易产生过重所得税负担的，可以考虑启动两国之间关于税务争议的相互协商程序，争取其境内子公司适用与境内的其他公司同样的特殊性税务处理政策待遇。因此，企业发生符合本该文件规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合各类特殊性重组规定的条件。企业未按规定书面备案的，一律不得按特殊重组业务进行税务处理。

　　小结

　　华税律师认为，税收政策颁布及实施应切实维护税收的公平性，然而，按照通知第四条规定，本通知发布前尚未处理的企业重组，符合本通知规定的可按本通知执行。但对于2014年1月1日后发生，符合本通知规定的，但已经"处理"，也即按照一般税务处理的企业，可否再申请适用特殊税务处理予以退税，通知并未明确。企业如不能申请适用特殊性税务处理，则不符合税收公平原则中的横向公平。华税建议，企业应明确财税[2014]109号文的意义，对企业下一步发展做出税务筹划。

 

 

 

　　万众期盼的企业重组税收政策修订文件财税〔2014〕109号终于在2015年初正式公布了，一如大家期望，这份将企业重组适用特殊性税务处理的原来较为严格的条件有所放宽。该份文件有四条规定，前两条放宽的是收购比例，第三条是划转税收规则，第四条是生效及衔接规则。本文重点分析资产划转这一税收新规则。笔者有意赶在总局相关公告及官方解读稿公布之前抛出个人观点或理解，系受独立思考之精神感召。

　　一、采用特殊性税务处理之股权收购与资产收购的收购比例调整问题

　　文件前两条规则将采用特殊性税务处理的股权收购、资产收购交易中适用的"收购比例"由原来的75%放宽至50%。这个收购比例的放宽顺应了国际企业重组税收规则的逐渐放宽趋势，有利于国内企业重组正常进行，是个绝对的利好。

　　二、划转税务处理问题文件第第三条了给出了直接控制及受同一控制的企业之间划转资产的税收规则。就我国税法而言，这条规则是一条完全新的税收规则。

　　(一)划转概述

　　1.划转概念。

　　划转是计划经济背景下术语。一般理解是国有企业之间财产的无偿划转。市场经济条件下根本没有划转这一用语。划转出现的情形主要有二种：一是直接控制情形下出现的划转。如A企业100%控股B企业，A企业将其财产划转给B企业。二是同一控制情形下发生的划转，如A企业100%%控股B企业与C企业，B企业将其财产划转给C企业。

　　2.划转的实质。

　　划转的经济实质是赠与还是业务单元转移。税法仅承认部分法律主体之间赠与行为，如个人赠与，法人之间的赠予只是部分承认，如企业向符合条件的公益单位作出的捐赠。划转显然不属于赠与行为，从理论上看，划转其实是个别业务单元在企业集团之间的转移。转移业务单元(transfer of a branch of business)在欧盟税法下属于一种单独的企业重组类型，符合条件的业务单元转移可享受所得不确认待遇，即我国税法所称的特殊性税务处理。我国目前企业重组类型中没有将转移业务单元单独列为一咱重组类型，本份文件应该是添补了这一税法空白，尽管名称叫划转，其实就是欧盟税法中的业务单元转移。

　　3.划转的类型

　　文件将划转分为二种类型，一是直接控制情形下发生的划转；二是同一控制情形下发生的划转。为便于大家理解文件规定，以下示例对有关情况作了简化。文件规定的处理作法从理论上看应属于所得不确认税收规则。了解所得不确认税收规则，请参见所得不确认税收规则的借鉴与思考。

　　4.划转适用109号文件第三条税收规则的条件

　　依文件所示，采用109号文件第三条进行税务处理须同时符合以下三个条件：

　　一是商业目的合理；

　　二是持续经营；

　　三是划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的。

　　资产谈不上什么持续经营问题，我们可以说某个企业或某项业务持续经营，所以从这个条件表述上看，与其说是资产划转不如说是业务划转。

　　第三个条件似乎也有些不妥。会计是否确认损益与税务处理有何关系？将资产划转是否确认会计损益作为资产划转税务处理的前税条件是风马不相干的事。规范性文件最好不要管业务的会计处理问题，会计处理问题放在会计文件中更好。如果划转前，企业就该项资产计提的递延所得税资产或负债，那么随着资产划转，转回的递延所得税资产或负债肯定会涉及到会计损益调整问题的。笔者以为，在所得税上不确认损益恰恰是资产划转的税收影响结果之一，109号文件所要解决是就是在什么情形下进行的资产划转不确认所得或损失。

　　5.示例

　　(1)直接控制情况下划转税务处理示例

　　例1：A公司100%控股B公司，A公司持有B公司A公司现有一资产，帐面净值与计税基础均为100万元，市场公允价值200万元。A公司将该项财产划转至B公司。依文件第三条规定，B公司确认该项资产的计税基础是100万元。资产划转对A公司持有B公司股权是否产生影响，文件并没有明确给出。笔者认为，该项业务在税收上可以理解成A公司以财产向B公司投资，符合文件规定的条件，这项投资业务按所得税不确认准则进行税务处理。就此例而言，双方按所得不确认税收规则进行税务处理。资产划转后，A公司持有B公司股权的计税基础由原来的100万元增加至200万元。

　　(2)同一控制下企业发生的划转税务处理示例

　　例2：A公司100%控股B公司与C公司，持有B公司与C公司的计税基础分别为1000万元。B公司现有一项资产帐面净值与计税基础均为100万元，市场公允价值200万元，现B公司将该项资产划转至C公司。

　　依文件规定，C公司确认该项资产的计税基础为100万元。文件同样也没有明确A公司持有B公司和C公司计税基础如何调整。笔者以为，这笔业务可作二种理解：一是理解成B公司先作部分清算，A公司将清算取回资产再向C公司投资，符合文件规定条件的，部分清算与再投资均按所得不确认税收规则进行税务处理。二是可以将这种情形下的划转理解成美国税法中的C型免税重组。C公司对B公司资产进行收购，C公司以自身股权作为支付对价给付至B公司，取得划转之资产，B公司再用C公司股权向A公司赎回自身的股权。美国C型重组指的是收购方以自身股份对目标企业进行资产收购，收购方以自身股份向目标企业股东作支付。我国的资产收购只有两方当事人，即资产受让企业和转让企业，受让企业支付的对价给付至转让企业，这是我国税法中的资产收购与美国C型免税重组的主要区别。上述交易后，A公司持有B公司股权计税基础由原来的1000万元调整至900万元，A公司持有C公司股权计税基础由原来的1000万元调整至1100万元。

　　(二)疑惑

　　1.帐面净值与计税基础不一致情况如何处理。

　　文件规定划入方依资产的原帐面净值确认计税基础有待商榷。帐面净值是会计上概念，即资产的原值减去已提的累计折旧。有很多情况会造成企业资产的帐面净值不等于该项资产的计税基础，如会计与税收采用的折旧方法不一致、采用特殊性税务处理之吸引合并情况下形成的资产，这些情况均可能造成资产的帐面净值与资产的计税基础不一致。在资产帐面净值与计税基础不一致的情况下，划入方按资产于划出方原帐面净值而不是原计税基础确认新的计税基础，这种作法毫无道理可言。而且还要求划出方不确认所得或损失，这么处理显然会打破计税基础与所得确认之间的平衡关系。企业在运营状态下，资产的计税基础=债务价值+企业权益持有人持有企业股权的计税基础+(企业留存收益+递延所得税负债-递延所得税资产)。声明一下，上述公式是笔者分析所得税问题自行总结出来的，无出处可查，欢迎大家商讨正确与否。资产从划出方划出，资产计税基础不能凭空减少，一定要维持前述的计税基础平衡等式，这里的平衡关系类似会计平衡等式，就是说，一项资产计税基础的减少要么对应另一项资产计税基础的增加，要么对应债务价值减少，要么对应股东持有投资计税基础的减少，要么对应企业留存收益减少。显然，根据文件第三条描述的资产划转行为，为了维持计税基础平衡等式，企业权益持有人持有投资的计税基础应作相应调减。

　　2.划转用语有违构建社会主义市场经济这个大方向。

　　划拨是计划经济遗留下来的术语，在市场经济背景下，企业是独立的经济主体，用划转来表述市场经济下的市场行为显然极不搭配。翻遍各国税法，可能只有中国有所谓的划转税收规则。市场经济条件下，法律主体之间的财产转移无非是买卖、赠与等交易形式，那里来的划转。撇开税收规则本身是否合乎税法原理，单就税法采用"划转"这一过气的不合时宜的用语来表述市场主体之间的市场行为，似乎有些不妥。

　　3.反避税考虑不周。

　　假设P公司100%控股S公司，P公司有二个业务单元P1和P2，均赢利，S公司有二个业务单元S1和S2均亏损，现P1划至S公司，S1划至P公司，赢亏互抵，这种相互划转作法，在税收上对企业集团会更有利。

　　4.A1公司持有B公司股权比例40%，A2公司持有B公司股权比例60%，A1公司持有C公司股权比例60%，A2公司持有C公司股权比例40%，其他条件符合文件规定，B公司与C公司之间的划转是否可以按本文件进行税务处理？个人认为这种情形不能适用第三条。

　　5.法律方面考虑。划出方将财产划转出去，划出方财产单边减少，企业偿债能力势必受到影响，债权人可否提出异议，反对划转行为。

　　6.会计方面问题。会计准则方面似乎也找不到划转用语，划转行为如何进行会计处理，特别是对于财产帐面净值与计税基础不一致的资产划转，在同时满足会计上不确认损益的前提下，如何进行会计处理，笔者也是一头雾水，似乎是个死结。

　　三、阶段性学习结论

　　1.文件第三条其实是两条税法规则，一是直接控制下的资产划转税收规则，二是受同一控制下企业之间资产划转税收规则。从税法理论角度看，前者可归为采用所得税确认规则进行处理的投资，后者可归为采用所得不确认规则进行处理的部分清算及投资，即美国税法中的C型重组。

　　2.文件第三条规定的划入方按划转财产的"帐面净值"确认计税基础，这是一个有失专业水准的低级错误，这里的"帐面净值"应改为"计税基础"。