2017年已经过半，小编们在威科先行财税库的点击量排行榜中，意外的发现，前几年声势甚凶的"意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司诉山东省烟台市芝罘国家税务局"一案人气不减，居然能成功击败"儿童投资主基金案"和广州德发案，荣膺上半年点击量之冠。
今天我们就来回顾一下这起有关跨境重组特殊性税务处理的经典案例。
原告：意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司
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被告：山东省烟台市芝罘国家税务局
2005年9月29日，意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司经山东省对外贸易经济合作厅批准，以人民币481424260元的对价取得烟台张裕集团有限公司33%股权。2012年7月17日，原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司与意大利迩瓦萨隆诺投资有限公司分别通过股东大会决议，决定由原告对意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司实施吸收合并，接受该投资公司的全部资产与负债，其中包括烟台张裕集团有限公司的33%股权。在合并吸收之后，意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司已于2012年11月21日依法注销了公司登记，由原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司直接持有烟台张裕集团有限公司的33%股权。2012年7月17日，原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司将两公司的合并吸收情况，致函告知了烟台张裕集团有限公司。
之后，山东省烟台市芝罘国家税务局向原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司下达烟芝国税外通(2013)002号税务事项通知书，依据国税函(2009)698号文件第七条"非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。"之规定，要求对该合并事宜进行纳税调整，意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司应缴纳企业所得税4634万余元。意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司对纳税调整的结论不服，于2015年3月24日向山东省烟台市芝罘区人民法院提起行政诉讼。
意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司方面认为，意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司系其公司的全资子公司，均为非居民企业，两者之间的吸收合并符合《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税(2009)59号)企业合并特殊税务处理的规定，可以按原持有股权的计税成本确认股权价格，股权转让无所得，不应缴税。
山东省烟台市国家税务局则认为，根据财税(2009)59号文，外方关联公司之间转让境内公司股权，除了要符合该规章第五条的规定，还要同时适用第七条第一款的规定，而原告对意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司的吸收合并行为，并不符合该规定，仍应适用国税函(2009)698号文的规定，据此维持了被告作出的烟芝国税外通(2013)002号税务事项通知书。
一审
山东省烟台市芝罘区人民法院行政判决书
(2015)芝行初字第16号
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本案的第一个焦点是原告此次重组交易是合并还是股权转让。根据原告于2013年3月4日向山东省烟台市国家税务企业管理科提交的情况说明信可以看出，原告的子公司意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司仅持有烟台张裕集团有限公司一家的股份，意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司的主要资产就是对张裕集团的股权投资，此次吸收合并直接导致了张裕集团的股东由意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司变更为原告，实现了原告对烟台张裕集团公司的直接控制，所以被告认定为股权转让并无不当。在2013年12月12日国家税务总局72号文所载明的境外企业合并导致中国居民企业股权被转让属于非居民企业股权转让的规定，也进一步佐证了被告这一认定的合法性。
本案的第二个焦点是原告此次对意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司的重组交易是否符合财税(2009)59号文的享受免税待遇的规定。原告的此次境外股权交易虽然符合财税(2009)59号文第五条的适用特殊性税务处理规定，但财税(2009)59号文第七条还规定企业发生涉及中国境内与境外之间的股权和资产收购交易，除应符合本通知第五条规定的条件外，还应同时符合下列条件才可选择适用特殊性税务处理规定，即非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权的，也就是"母转子公司"的情形，而原告的此次交易是"子转母公司"的情形，因此本案原告不应当享受财税(2009)59号文规定的免税待遇，被告根据国税函(2009)698号文制作的纳税通知符合法律规定。
本案的第三个焦点是原告是否应当根据中意税收协定、中意投资协定、中芬投资协定的最惠国待遇规定而在本次交易中享受免税待遇。根据《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施细则》以及国税函(2009)698号文的规定，对于股权转让行为的征税，境内居民企业和境外非居民企业的适用，以及境外各国非居民企业之间的适用都是一致的，并不存在任何歧视。在中国企业所得税法的制度体系中，对境外非居民企业按照其独有特点制定专门的征收管理规定，不能认为这就是对作为非居民企业的原告的歧视，这也是目前世界惯例。尤其根据中意税收协定第25条以及中意税收协定议定书第7条的规定，原告对中国税务机关的征税决定有疑义，在进行国内诉讼程序后，可以启动中意两国的税收协商程序，仍有可能的救济途径。
综上所述，被告对原告作出烟芝国税外通(2013)002号税务事项通知书的行政行为事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告请求撤销，不能得到支持，应当予以驳回。其请求返回已交纳税款46342168.32元没有事实和法律依据，本院依法也一并不能支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条以及相关法律法规等规定，判决如下：驳回原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司的诉讼请求。
二审
山东省烟台市中级人民法院行政判决书
(2016)鲁06行终324号
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本院认为，国税函【2009】698号文第七条规定"非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。"；59号文第五条规定："企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：(一)具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。(二)被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。(三)企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。(四)重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。(五)企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。"；59号文第七条规定："企业发生涉及中国境内与境外之间(包括港澳台地区)的股权和资产收购交易，除应符合本通知第五条规定的条件外，还应同时符合下列条件，才可选择适用特殊性税务处理规定：(一)非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年(含3年)内不转让其拥有受让方非居民企业的股权；(二)非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权；(三)居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资；(四)财政部、国家税务总局核准的其他情形。"上述国税函【2009】698号文是规范非居民企业股权转让所得企业所得税的专门文件，规定了股权转让的定义、所得的计算方法和相关反避税规定。上诉人与意迩瓦投资公司的吸收合并，直接导致张裕集团股东的变化，其实质就是意迩瓦投资公司将其持有的张裕集团的股权转让给了意迩瓦控股公司，被上诉人对其认定为股权转让，对其作出的《通知书》，符合国税函【2009】698号文和59号文的相关规定。意迩瓦投资公司将其持有的张裕集团的股权转让给了上诉人，是"子公司"将股权转让给了"母公司"，不符合59号文第七条第(一)项规定，也即不符合59号文规定的特殊性税务处理规定应当适用的条件。上诉人主张本案交易应适用59号文规定的特殊税务处理的规定，依据不足。《通知书》并不违反中意税收协定、中意投资协定、中芬投资协定的相关规定，上诉人主张《通知书》存在选择性执法问题亦无事实依据。原审判决引用72号文佐证《通知书》并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，依法应予维持。但原审判决适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条不当，本院对此予以纠正。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。
