(2004)佛刑终字第14号

　　原公诉机关佛山市三水区人民检察院
　　上诉人(原审被告人)于善东
　　辩护人黄永涛、李津，广东可名律师事务所律师
　　佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人于善东犯私分国有资产罪一案，于2003年11月20日作出(2003)三法刑初字第317号刑事判决。原审被告人于善东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
　　原审判决认定，1999年4月5日，在原广东省三水食品进出口公司进行转制前，被告人于善东与公司领导班子成员许时亮、陆文大、陆真达、公司财务部经理林伟熙、办公室主任钟雄文开会，经集体讨论后，决定隐瞒原广东省三水食品进出口公司通过虚增成本及利息、租金等收入形成的国有资产“小金库”人民币13 046 550.70元，留作解决转制职工入股资本、职工日后的生活及转制后公司的经营。转制期间，公司从小金库支出2 478 000元以发放职工补贴的形式向公司所有职工发放补贴。转制后，截留款项的余款转入“小金库”帐上运转，并根据上述讨论的决议，将“小金库”资金以发奖金、奖励金等名义分给单位职工与其他支出，部分用于支借给公司生产经营。案发后，经佛山市三水区公有资产委员会办公室审查，确认“小金库”通过投资、自然孳息等收入，实现国有资产增值3 894 499.29元，支出款项中用于职工的奖金和福利的支出5 668 731.34元，结余资金4 597 124.56元。2002年7月9日，被告人于善东主动向有关领导反映情况，协助有关部门对公司的帐目清查工作，归案后，其如实供述了其犯罪的事实。
　　上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人于善东的供述及辩解，证实广东省三水食品进出口公司“小金库”的形成情况；以及在其担任主管领导期间，公司转制时集体隐瞒、私分“小金库”国有资产的事实；2、证人林伟熙的证言，证实广东省三水食品进出口公司“小金库”的形成情况，以及在转制前决定隐瞒、私分“小金库”资金，和转制后“小金库”资金运用的情况；3、证人许时亮、陆文大、陆真达、钟文雄的证言，证实“小金库”资金来源系国有资产，在公司转制前集体讨论隐瞒、私分的事实；4、证人陈燕萍、李基传、禤启棠的证言，证实“小金库”的资金来源系国有资产，当时小金库在转制时没有上报有关部门，及案发后被告人于善东主动配合调查的事实；5、会议记录及汇报材料，证实被告人于善东及公司主要领导讨论隐瞒“小金库”资金及“小金库”资金的组成和来源；6、广东省三水食品进出口公司企业法人营业执照，证实该公司在转制前是全民所有制企业，及被告人于善东的犯罪主体资格证明材料；7、广东省三水食品进出口有限公司转制的请示、资产评估材料、三国资(99)06文件、三体改(1999)10号文件(批复)、三水区公有资产委员会办公室审查报告及证明材料、转让公有资产的合同、股东出资登记花名册、改制后企业营业执照，上列证据证实了广东省三水食品进出口公司从全民所有制企业转制为有限责任公司的过程，证实了“小金库”资金被隐瞒截留，没有上报的事实；8、佛山市三水区人民政府办公室“关于原市食品进出口公司经理于善东涉嫌截留私分国有资产一案的部分情况说明”，和检察机关出具的关于案件揭发、破获的经过的证明材料，证实被告人于善东自动投案的情况；9、三公资(2002)73号通知及佛山市三水区公有资产委员会办公室“关于对原食品进出口公司私设小金库及截留国有资产的审查报告”，证实经上述部门依法审查，确认“小金库”资金的来源、去向等情况；10、“小金库”资金支出及发放给职工的帐目凭证；11、三水区人民检察院出具的赃款、赃物收据，证实被告人于善东和陆文大、陆真达、许时亮、林伟熙、钟文雄共退回私分所得款共412 575元。
　　原审判决认定被告人于善东的行为已构成私分国有资产罪，私分国有资产6 024 159.92元，数额巨大；其犯罪后自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人于善东犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。二、退赃款412 575元予以退还公有资产管理部门(由该款暂存机关佛山市三水区人民法院办理有关手续)。
　　被告人于善东上诉提出及其辩护人辩护认为，原审判决认定公司转制后以发放职工的奖金和福利的形式私分国有资产3 546 159.92元，事实不清，证据不足，应当认定私分国有资产的数额为2 478 000元。
　　经审理查明，原全民所有制企业广东省三水食品进出口公司转制前，时任该公司总经理的上诉人于善东与公司领导班子其他成员许时亮、陆文大、陆真达、以及公司财务部经理林伟熙、办公室主任钟雄文等于1999年4月5日经集体讨论后，决定向公有资产管理部门隐瞒该公司通过虚增出口成本和截留利息、租金、外汇结算差价等收入形成的“小金库”的国有资产人民币13 046 550.70元，留作解决职工转制入股资本、职工日后的生活及转制后公司的经营。转制期间，公司从“小金库”支出人民币2 478 000元，以“职工补贴”的形式向公司所有职工发放。经原三水市国资办审核确定该公司净资产后，依据原三水市体改办的三体改[1999]10号文件的精神，该公司以全体员工共同参股，全资购买公司的公有资产的形式转制为有限责任公司，于1999年9月8日成立广东省三水市日进贸易有限公司。此后至本案被揭发，依据上诉人于善东等人上述集体讨论的决议，“小金库”的余款，部分以奖金、股份分红、补贴等形式分发给公司职工，部分用于公司生产经营、各项支出或购置资产。案发后，经佛山市三水区公有资产委员会办公室审查，确认“小金库”结余4 597 124.56元，其中应收款470万元，应付款89万元，实际现金结存人民币69 4207.89元、港币35130.63元、美元5830.21元。2002年7月9日，被告人于善东主动向有关领导反映情况，协助有关部门对公司的帐目清查工作，在归案后如实供述了其犯罪的事实。
　　本院认为，原广东省三水食品进出口公司是全民所有制的国有公司，违反国家法律、法规和有关规定，经公司领导成员集体讨论，以单位名义将部分国有资产集体私分给个人，上诉人于善东作为该公司转制前后直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪，私分国有资产数额巨大。原广东省三水食品进出口公司是以全体员工共同参股，全资购买公司公有资产的形式进行转制，员工配股的股本金额取决于公有资产管理部门审核后确认的公司净资产数额。由于该公司隐瞒了“小金库”这项国有资产，致使确认的公司公有资产数额小于实际资产，因而得以使公司全体员工购买其个人配股时所支付的金额也相应减少，即各员工在转制出资购股时已因该隐瞒国有资产的行为均实际获取了相应的个人利益。转制为有限责任公司后，“小金库”的部分余款以发放奖金和福利的形式被私分；部分用于公司经营和资产购置，其收益与公司全体员工的奖金、股份分红等各项个人收入直接挂钩。综上所述，在国资办审核确认国有资产时，隐瞒、截留“小金库” 人民币13 046 550.70元的国有资产项目，使国有资产所有权因公司转制发生变化，占有、使用、处分、收益权能发生转移。不管该部分国有资产是以现金形式私分给个人，还是以投资形式用于转制后的非公有经济企业，其实质均是国家完全失去了对该部分国有资产的控制。由于转制后的公司在性质上属于私有，故该部分资产最终是服务于转制后的公司所有股东的私人利益。因此，该案实质是公司全体员工按比例分配了该项国有资产，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。原审判决认定的私分国有资产数额不当，应以该公司隐瞒、截留“小金库”的人民币13 046 550.70元全额认定；上诉人于善东及其辩护人认为只能认定私分国有资产2 478 000元的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法；但认定私分国有资产数额不当，且判决书引用《中华人民共和国刑法》第二百九十六条第一款是引用法律条文错误，应予纠正。原广东省三水食品进出口公司在转制时隐瞒、截留、集体私分国有资产，确已造成巨额国有资产流失，严重损害国家利益、妨害正常经济秩序。虽然本院认定的私分国有资产数额较原判认定的数额大，但上诉人于善东犯罪后自动投案，能如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚；并考虑到其主动退还分得的赃款，且在投案后积极协助有关部门的核查工作，追回大量的其他被隐瞒的国有资产，可酌情从轻处罚；遵照“上诉不加刑”的原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

　　审 判 长 万选才
　　审 判 员 奉 芳
　　代理审判员 李海荣
　　2004年02月24日
　　书 记 员 何敏玲