(2009)沪一中刑终字第416号
原公诉机关上海市松江区人民检察院
上诉人(原审被告人)吴卫东
辩护人叶杭生、潘轶，上海市广庭律师事务所律师
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人吴卫东犯贪污罪一案，于2009年5月8日作出(2009)松刑初字第2号刑事判决。原审被告人吴卫东不服，提出上诉。本院于2009年5月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年6月17日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员王晶出庭履行职务。上诉人吴卫东及辩护人叶杭生、潘轶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
被告人吴卫东在担任上海九凌冶炼有限公司(以下简称九凌公司)教育培训部主任兼上海有色职业技术学校九凌分校(以下简称九凌技校)校长期间，私自设立小金库帐户，先后侵吞该帐户内资金，合计人民币308.96万余元(以下币种均为人民币)。具体如下：
1、1996年6月，被告人吴卫东在担任九凌公司教育培训部主任兼九凌技校校长后，私自设立小金库帐户，并于2002年用该帐户内资金购买商铺开设上海迎来丰餐饮有限公司(以下简称迎来丰公司)。2004年3月，吴卫东用该餐饮公司帐户内资金购买轿车一辆，价值25万余元，予以侵吞。
2、2004年4月，被告人吴卫东从迎来丰公司帐户内领出现金28万元后存入个人帐户内，予以侵吞。
3、2004年3月下旬，被告人吴卫东明知九凌公司因转制而要对九凌技校进行清产核资的情况下，伙同该校党支部书记兼出纳王琦、副校长徐黎华、会计俞志英(均另行处理)，由王琦于同年3月30日(清产基准日前一日)从该校小金库帐户内取出20万元后，共同予以私分。
4、2004年2、3月份，九凌公司因国有资产转制而进行清产核资，被告人吴卫东等人在明知九凌技校也要进行清产核资的情况下，却擅自决定隐匿该校小金库帐户内资金计235.96万余元，并将该资金先后转至工商银行松江支行、工商银行东开支行、上海农村商业银行永丰支行以上海市松江行知学校食堂名义开设的帐户内。2007年9月至2008年1月，吴卫东通过出纳王琦将上述235.96万余元转入其个人帐户内用于炒股。2008年5月，吴卫东得知检察机关正在调查后，即将上述钱款连同上海市松江行知学校小金库帐户内资金共计273.4万余元一同交给改制后的九凌公司，并销毁了九凌技校的小金库帐册。
原审法院确认上述事实的证据有：被告人吴卫东的供述，证人王良玉、蔡建荣、郭学则、张湘君、王琦、吴玉萍、徐黎华、晏肇云、俞志英、宋顺芳、费肖夫、王春弟、陈勤松、狄苏英的证言，工商登记资料，相关任免、聘任通知，审计报告，资产评估明细表，迎来丰公司验资帐户，松江区社会团体管理局查询资料，机动车销售统一发票，开隆汽车销售有限公司出具的财务凭证，帐户查询记录，行知学校帐册，迎来丰公司银行对帐单，资产评估报告，九凌公司财务记录，九凌公司关于购买大宗器材的规定，迎来丰公司银行帐户明细，吴卫东的银行个人开户申请书、个人客户存款活期帐户明细、相关凭证，吴卫东之妻宋顺芳的股票帐户，协助查询存款通知书、综合帐户活期历史明细、邮政储蓄凭单，扣押物品、文件清单，九凌技校以上海有色金属工业学校名义开设银行帐户时的开户申请书、印章及该帐户的对帐单，九凌公司国企体制改革的相关文件，行知学校食堂在相关银行开设的帐户对帐单及帐户明细，吴卫东的股票帐户，九凌公司的财务记帐凭证、帐册，案发经过和被告人吴卫东的户籍资料等。
原审法院认为，被告人吴卫东在担任九凌公司教育培训部主任兼九凌技校校长期间，私自设立小金库帐户，并先后单独或伙同他人侵吞该帐户内的资金，共计308.96万余元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。原审法院根据吴卫东犯贪污罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第(一)项和该条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，对被告人吴卫东犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币五万元；未退出的违法所得，继续予以追缴。
上诉人吴卫东提出，九凌技校自1998年以来就自负盈亏，技校每年向公司交9万元房租，教职工的工资由学校自己解决，九凌技校小金库的钱款系学校经营所得，与九凌公司没有关系，因此公司改制时也没有必要将小金库的钱款向公司报告、上交，故认为其行为不构成贪污罪。在与辩护人沟通后，吴卫东同意认罪，但吴否认与王琦、俞志英、徐黎华共同侵吞小金库钱款20万元。
上诉人吴卫东的辩护人对原判认定吴卫东犯贪污罪的定性不持异议，但辩护人提出如下辩护意见：原判认定吴卫东伙同王琦、俞志英、徐黎华共同贪污20万元的事实不清，证据不足；关于小金库内235万余元的钱款不应认定为吴卫东个人的贪污款；吴卫东具有自首情节；吴卫东贪污的钱款虽然能够定性为国有资产，但毕竟不同于国家财政拨款，而是吴卫东靠自己的经营能力累积的收益，大多数钱款吴卫东未个人侵吞，吴卫东在检察机关对其调查之前已经将大部分钱款上交，未造成实际损失，结合吴卫东具有自首情节，原判量刑过重，建议二审法院依法改判，对吴卫东在十年以下有期徒刑予以量刑。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人吴卫东犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当且审判程序合法，吴卫东的上诉理由以及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实和引用的证据与原审相同。
针对上诉人吴卫东的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
一、关于原判认定上诉人吴卫东伙同王琦、俞志英、徐黎华共同侵吞小金库钱款20万元的事实是否应予确认
现有书证能够确认：王琦于2004年3月30日从技校小金库内提取现金20万元，王琦于同日在上海银行开设个人帐户存入5万元，吴卫东亦于同日在上海浦东发展银行开设个人帐户存入4万元。虽然证人王琦、俞志英关于该节事实个人分得钱款数额的证言前后有差异，但通过对上述证人证言分析，可以看出王、俞从开始想逃脱罪责到后来如实供述的心理变化过程，符合常理；王琦、俞志英的证言关于共同侵吞小金库钱款的总数额从16万元升至20万元，各自分得的数额也由少到多，王、俞二人对此作出了合理解释，故王、俞二人后作出的证言真实性较强。此外，王琦、俞志英不存在诬陷吴卫东的事由；吴卫东系技校的主要负责人，王琦等人在吴卫东不参与的情况下私分小金库钱款的可能性极小。综上，证人王琦、俞志英、徐黎华关于该节事实的证言与相关书证相互印证，能够证实原判认定的该节事实。
二、关于本案的定性
九凌公司改制前系国有公司，上诉人吴卫东系公司教培部主任兼九凌技校校长，组织、人事关系属于九凌公司，因此，吴卫东系国有企事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。针对吴卫东关于九凌技校系自主经营，故技校小金库的钱款与九凌公司没有关系的辩解，经查，九凌技校收到教育部门历年下拨的学生附加费共计43万余元，该拨款离不开九凌技校的国有性质；九凌技校的员工随九凌公司转制，成为转制后的九凌公司的员工，并被转制后的九凌公司一次性买断工龄，可见九凌技校并未脱离九凌公司成为完全自负盈亏的经济实体。九凌技校作为国有企业的一部分，其资产也应属于国有资产，并且系九凌公司的一部分，应在国有企业改制的过程中参与评估。
原判认定的前三节事实中，上诉人吴卫东利用职务上的便利单独或伙同他人侵吞九凌技校小金库的钱款，并将钱款据为己有。第四节事实中，虽然吴卫东最终未将小金库内的钱款归入个人名下，但吴将小金库内235.96万余元的钱款在转制过程中不予申报，并将钱款转入其个人控制的行知学校的小金库内，而后转入吴个人股票帐户，该国有财产原国有单位已完全失控，转变为被吴个人控制。吴卫东在被转制后的九凌公司买断工龄后销毁九凌技校小金库帐册；到行知学校后，对教职工谎称九凌技校没有剩下钱。上述事实反映出吴卫东非法占有上述钱款的故意。综上，吴卫东的行为符合贪污罪的构成。
三、关于上诉人吴卫东是否具有自首情节
上诉人吴卫东将273万余元钱款交给转制后的九凌公司时未向该公司领导郭学则说明该钱款的性质，故吴的行为不能认定为向单位投案。检察机关接到群众举报后，对吴卫东展开初查，认为吴卫东的行为已经涉嫌犯贪污罪，而后对吴卫东进行调查，故吴卫东不符合自动到案这一自首构成要件；吴卫东在接受调查时虽然承认小金库的存在，但吴卫东对于原判认定的事实的辩解均有不实之处，且辩解内容体现了吴逃避罪责的心理，吴直至二审庭审时仍然认为自己无罪，缺乏接受司法机关处罚的主观意愿。因此，吴卫东不具有自首情节。
本院认为，上诉人吴卫东在担任九凌公司教育培训部主任兼九凌技校校长期间，私自设立小金库帐户，并先后单独或伙同他人侵吞该帐户内的资金，共计人民币308.96万余元，其行为已构成贪污罪，应依法予以惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当且审判程序合法。上诉人吴卫东的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院的出庭意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈维嘉
代理审判员 钱 卫
代理审判员巩一鸣
2009年8月25日
书 记 员韦 庆
