(2009)廛刑初字第57号
公诉机关洛阳市廛河回族区人民检察院
被告人张志平。因涉嫌贪污犯罪于2009年2月20日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现羁押于洛阳市铁路看守所
辩护人张立民、张浩，开物律师集团洛阳事务所律师
洛阳市廛河回族区人民检察院以洛廛检刑诉(2009)41号起诉书指控被告人张志平犯贪污罪于2009年7月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年8月14日公开开庭审理了本案。洛阳市廛河回族区人民检察院检察员海建伟、李倩出庭支持公诉，被告人张志平及辩护人张立民等到庭参加了诉讼，现已审理终结。
洛阳市廛河回族区人民检察院指控：一、2008年6月份，(安阳)××第一建设公司第一分公司(简称××一建一分公司)经理付鸿雁(另案处理)调任(洛阳)××第一建设公司(简称××一建)任副总经理。2008年8月15日左右，被告人张志平到××一建看望付鸿雁，其间，张志平向付鸿雁请示其手中保管的付鸿雁在任期间设立的小金库余额45万余元如何处理，付鸿雁提议两人均分。8月21日，张志平在工行安阳铁西支行从小金库帐上(户名张志平，帐号1706020701102205291)先后分两次支取25万元后将该帐户销户。8月22日，张志平按照付鸿雁的提议将其中的23万元现金装在一黑色提包内赶到洛阳，在××一建付鸿雁办公室交给付鸿雁，后以支付经营开发费的名义记入“小金库”帐。2008年9月，××一建下文清查小金库，张志平未向单位和有关领导反映小金库之事，2008年11月5日张志平将两张建行安阳分行定存存单上的小金库款共计205340元取出连同上述剩余的2万元现金合计225340元在安阳建行又以个人名义转存一年定期。后张志平将建行存单及部分小金库帐页及凭证一并存放其妻妹家中。2008年12月24日张志平将建行安阳八里庄支行的小金库帐号(户名张志平，帐号5522452460003867)销户。案发后，该225340元赃款已追回。
二、2008年12月下旬，被告人张志平和一分公司机关会计张淑艳 (另案处理)共谋后决定以职工运动会发放奖品的名义套取公款给机关财务人员发放奖金。后张淑艳伙同出纳曲向娜(另案处理)商量后共同采取转帐方式转至安阳丹尼斯百货公司2.4万元，以购买内衣的名义购回2.4万元丹尼斯代金券，后三人签字入帐报销。该2.4万元代金券三人以奖金名义均分。张志平将所得8000元代金券用于个人消费，案发后已退赔。
三、2006年4月16日，时任××一建一分公司经理的付鸿雁为了让分包商刘××帮助到北京跑个人升迁之事，在其办公室内安排被告人张志平从小金库中提取现金10万元，并将用途告知张志平。次日，按照付鸿雁的要求，张志平从小金库帐户提现10万元在付鸿雁办公室当着刘××的面交予付鸿雁，后由刘××带往北京。4月18日，张志平将该笔支出如实记入小金库帐。案发后，付鸿雁已将该10万元退回。
上述犯罪指控检察机关向本院提供了相应的证据。公诉机关认为应以贪污罪追究被告人张志平的刑事责任。被告人张志平在共同犯罪中属从犯，并且有自首和立功情节，请依法予以减轻处罚。
被告人张志平对指控其伙同曲向娜、张淑艳共同贪污公款的事实无异议。对指控其伙同付鸿雁共同贪污“小金库“余款45万余元的事实有异议。其辩解意见是，付鸿雁提议二人平分“小金库”余款45万余元，我因害怕不敢要，提现付给付鸿雁23万元，剩余的22万余元仍由我继续保管。我没有侵吞公款，不是贪污。对指控其伙同付鸿雁共同贪污“小金库”10万元用于付鸿雁跑官的事实有异议。其辩称，我是按照付鸿雁的指示办事，付鸿雁用这笔钱跑官，我是事后才知道的。
辩护人张立民的辩护意见是，公诉机关指控张志平伙同付鸿雁共同贪污45万余元，10万元犯罪不能成立。其理由是，张志平主观上没有共同贪污的故意，客观上没有实施共同贪污的行为，并且没有实际占有公款，只是被动执行付鸿雁的意志，被告人张志平的行为不构成贪污罪。
经审理查明：
一、2008年6月份，(安阳)××第一建设公司第一分公司(以下简称××一建一分公司)经理付鸿雁(另案处理)升任(洛阳)××第一建设公司(以下简称××一建)任副总经理。其在任××一建一分公司经理期间，伙同被告人张志平等人采取虚列工程套取公款设立了帐外资金“小金库”。2008年8月15日左右，被告人张志平到××一建看望付鸿雁，其间，张志平请示付鸿雁“小金库”余额45万余元如何处理，付鸿雁提议由两人均分。8月21日，张志平在工行安阳铁西支行从“小金库”帐上(户名张志平，帐号1706020701102205291)先后分两次提取25万元后将该帐户销户。8月22日，按二人约定张志平将其中的23万元现金送到洛阳，在付鸿雁办公室内交给付鸿雁。随后以支付经营开发费为名记入小金库帐，并附一虚假说明。2008年9月，××一建下文件清查各单位小金库，张志平既未向一分公司新任领导和上级相关部门及领导汇报一分公司“小金库”的实际情况，而且在上级下文件清查过程中口头和书面向有关领导及上级财务部门明确汇报一分公司不存在“小金库”。2008年11月5日，张志平将两张建行安阳分行定存存单上的“小金库”款共计205340元取出连同上次剩余的2万元现金合计225340元在安阳建行又以个人名义转存一年定期。后将存单及部分“小金库”帐页及凭证存放至其妻妹家中。2008年12月24日，张志平将建行安阳八里庄支付的“小金库”帐户(户名张志平，帐号552245246000386)销户。案发后，赃款已全部追回。
二、2008年12月下旬，被告人张志平和一分公司机关会计张淑艳(另案处理)共谋后，决定以职工运动会发放奖品之名套取公款给机关财务人员发放奖金。后张淑艳伙同出纳曲向娜(另案处理)商量后采取转帐至安阳丹尼斯百货公司2.4万元，以购买内衣的名义购回2.4万元代金券，三人以奖金名义均分。该项支出经三人签字后入帐报销。张志平所分得8000元代金券已用于个人日常消费。案发后已退赔。
上述事实有公诉机关提供，并经法庭示证、质证、认证的下列证据予以证实。
一、证实××一建一分公司帐外资金“小金库”资金来源的证据：
1、被告人张志平供述，同案犯罪嫌疑人付鸿雁供述；2、证人朱维东、叶凌、张志雷、朱建宬、陈敏、董祥军证言，证实了付鸿雁在任××一建一分公司经理期间，伙同张志平等人采取虚列工程项目套取公款设立一分公司帐外资金“小金库”的事实。3、书证-前郭项目支付大庆神日(后更名安达拓方)公司，安徽陇海防腐保温公司工程款记帐凭证；书证-大庆神日公司收到前郭项目部83万余元工程吊装费的说明及银行凭证、提现明细；书证-张志平“小金库”帐户收到安达拓方公司汇款的记帐凭证；书证-安徽陇海防腐保温公司收到前郭项目部98万余元工程款的银行对帐单；书证-安徽陇海公司汇入张志平银行卡工程款的存款凭条及银行凭证；书证-张志平“小金库”帐户收到安徽陇海防腐保温公司转款的部分明细账及记账凭证。上述证据证实了××一建一分公司帐外资金“小金库”的资金来源。
二、证实张志平伙同付鸿雁共同贪污“小金库”余额45万余元的证据：
1、被告人张志平供述，同案犯罪嫌疑人付鸿雁供述，证实了二人经共谋后侵吞“小金库”余额45万余元的事实，其中付鸿雁分赃23万元，张志平分赃225340元；2、证人杨×证言，证实其接任××一建一分公司经理后，张志平从未向其汇报过一分公司“小金库”的有关情况，在××一建下文清查“小金库”问题中，张志平向其明确汇报一分公司没有“小金库”；证人黄小中证言，证实××一建在清查“小金库”时，张志平口头和书面汇报一分公司没有“小金库”。3、书证-建行定存三个月存单及取款凭条、银行对帐单，建行定存一年存折、存款凭条，张志平工行卡取款及销户凭证、建行卡销户凭证，付鸿雁分赃23万元记帐凭证及所附虚假说明，证实了张志平伙同付鸿雁侵吞“小金库”公款的过程、数额及赃款的去向。书证-××一建清理小金库的通知、一分公司自查报告、一分公司机关财务自查报告、××一建纪委证明，证实了在上级清查各单位小金库的过程中，做为一分公司财务主管的张志平书面报告一分公司没有“小金库”。书证-企业法人营业执照、张志平任职证明，证实张志平系国有企业中从事公务的人员，书证-张志平的自首证明、立功证明及退赃证明，证实了张志平具有自首和立功情节且案发后赃款已全部追回。
三、证实张志平伙同张淑艳、曲向娜共同贪污的证据：
1、被告人张志平供述、同案犯罪嫌疑人张淑艳、曲向娜供述，证实了经共谋后三人假借职工运动会发放奖品的名义，转帐至安阳丹尼斯百货公司2.4万元购回2.4万元代金券三人以奖金之名均分的事实；2、证人杨森、谢中晓证言，证实了张志平等人利用各自职务上的便利骗取公款发放奖金的事情违反相关规定并未报告未批准的事实；3、书证-2.4万元支出记帐凭证、发票，证实了张志平等人以购买内衣为名购买代金券的事实；4、退赃证明，证实案发后，该笔赃款已退赔的事实。
上述证据均来源合法，彼此可以相互印证，可以做为定案的依据。
本院认为，被告人张志平目无法纪，身为国有企业中从事公务的人员，以非法占有为目的，伙同他人利用各自职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段非法占有国有资产，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控其贪污犯罪罪名成立，本院予以支持。被告人张志平辩解没有侵吞“小金库”公款，只是对“小金库”剩余款项的保管不是贪污及辩护人认为被告人张志平主观上没有共同贪污的故意，客观上没有实施共同贪污的行为，不构成犯罪的辩护意见，因与审理查明的事实不符，且无证据支持，不予支持。理由如下，首先，被告人张志平与付鸿雁有共同贪污的共谋，即付鸿雁的提议二人平分“小金库”45万余元时，得到张志平的认可。其次，客观上被告人张志平积极实施了共同侵吞公款的行为。表现在其按照与付鸿雁的共谋，提现23万元送给付鸿雁，将剩余款项转存，销掉“小金库”帐户等。再次，被告人张志平实施了掩示、隐瞒真相的行为。表现在“小金库”帐页上以支付付鸿雁经营开发费之名掩示付鸿雁侵吞公款23万元的事实，并编造虚假说明附后。事后，对一分公司新任领导隐瞒一分公司存在“小金库”的事实，在上级公司下文清理“小金库”问题时，其不仅口头而且书面报告公司领导及上级财务部门一分公司没有“小金库”。从而使得一分公司领导及上级财务部门不知该笔公款的存在，进而丧失了对该笔公款的控制权。按照主客观相一致的原则，被告人张志平的行为完全符合贪污罪的构成要件。至于其所侵吞的公款是否处置及如何处置，只要该笔公款已为其实际所控制，贪污犯罪的既遂就已成立。被告人张志平及辩护人对指控其伙同付鸿雁贪污10万元不构成犯罪的辩解和辩护意见，与法有据，本院予以采纳。公诉机关指控缺乏事实根据和法律依据，该起对被告人张志平的贪污犯罪指控不能成立，本院不予支持。其理由如下：首先，付鸿雁做为当时一分公司的经理对该分公司帐外资金“小金库”行使实际的掌控权、支配权，被告人张志平无实际支配权，只是被动服从付的指示，张志平主观上没有共同贪污的故意。其次，客观上张志平无实施共同贪污的行为，其从中未分得任何利益，该笔是付鸿雁对公款的侵吞，张志平不构成贪污犯罪的共犯。鉴于被告人张志平在伙同付鸿雁共同贪污犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，在接受检察机关调查时，主动交待了检察机关尚未掌握的共同贪污犯罪事实，属自首，同时主动揭举揭发同案犯付鸿雁其他犯罪事实并已经查证属实，属立功。案发后，赃款已全部退回，具有悔罪表现，综合上述法定及酌定情节，按照宽严相济的刑事政策，罪刑相适应的刑罚原则，采纳公诉机关的公诉意见，依法对被告人张志平减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第(一)项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人张志平犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
随案移送赃款100000元，予以追缴。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。其刑期自2009年2月20日起至2014年2月19日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长：潘 力
审 判 员：杨 晓 菁
审 判 员：郭 士 骞
2009年09月10日
书 记 员：张 利 丹
