裁判要旨
合同无效时，合同约定的价款具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力；同时《建设工程解释一》第二十二条以合同有效为适用前提。因此，固定价款施工合同无效时，法院可以依单方申请进行全部工程造价鉴定，并以鉴定意见作为结算依据。
案情简介
一、2007年7月，康桑公司将涉案工程发包给了宏远公司，合同约定工程总价款为2500万元。而后在施工过程中，康桑公司更变了工程设计。
二、2010年7月，涉案工程竣工验收合格，此时康桑公司已经支付工程款2600万元。后双方对工程款结算数额发生争议，故诉至法院。
三、一审法院认为，涉案合同因“先定后招”而无效；同时经宏远公司申请，一审法院委托有关机构，对全部工程的造价进行了鉴定，确认工程总造价为3200万元。因故判决康桑公司支付剩余工程欠款600万元。后康桑公司上诉，二审法院维持了一审判决。
四、经康桑公司申请，最高检对最高院发起抗诉，认为因双方合同约定按照固定价款结算工程，故根据《建设工程解释一》第二十二条的规定，不应支持宏远公司鉴定全部工程造价的申请，仅应允许对增加部分工程量进行造价鉴定。
五、最高院认为，合同无效时合同价款仅有参照价值，而并非当然具有法律约束力；而且《建设工程解释一》第二十二条适用的前提是合同有效，因此一二审判决并无不当。
裁判要点
本案争议的焦点是，约定以固定价款结算的施工合同无效时，一方当事人是否可以申请对全部工程造价进行鉴定，并以此为结算依据呢？最高院认为可以，主要有以下两点原因：
一、无效合同对价款的约定，并不当然具有法律约束力
《建设工程解释一》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故在合同无效的情况下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能径行作为处理案件纠纷的依据。
二、《建设工程解释一》第二十二条的适用，以合同有效为前提
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定之适用，以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提，其在合同无效时并无适用余地。
实务经验总结
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固定价款施工合同的发包人，在更改设计导致工程量变化时，应对增减部分造价做出明确约定。本案中双方当事人约定以固定价款方式结算工程款，但后来发包人更变了设计，致使合同无效后，无法直接参照合同约定的价款进行结算，最终导致了涉案工程整体按照鉴定的价格进行结算。故对于固定价款的施工合同，如果需要更改设计，那么应对增减部分的价款做出明确约定。
相关法律法规
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
法院判决
以下是最高院在判决书中关于固定价款的施工合同无效后，是否可以对整体造价进行鉴定部分的详细论述：
康桑公司主张，本案双方当事人签订的建设工程施工合同约定采用固定价款，因此一审法院支持宏远公司提出的对全部工程造价进行鉴定的申请是错误的；且鉴定期限严重违法，鉴定人亦未参加工程师资质考试，鉴定结论应属违法无效。对此，本院认为，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项，《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条第五项之规定，本案所涉拉萨康桑苑公寓楼工程属于必须进行招投标的工程。康桑公司与宏远公司在未招投标之前己经签订了两份《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方签订的两份《建设工程施工合同》因未经招投标程序，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，在本案《建设工程施工合同》无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。
根据原审已经查明的事实，宏远公司与康桑公司2007年4月30日签订的“康桑苑甲型公寓楼”《建设工程施工合同》，约定开竣工日期为2007年5月1日至2007年12月31日；双方2007年6月10日签订的“康桑苑B型公寓楼”《建设工程施工合同》(B型也称乙型)，约定开竣工日期为2007年6月15日至2008年1月15日，工期均为210天。但本案工程实际开工时间为2007年7月23日，后经多次停工、复工，2010年1月21日工程进行初步验收，直到2010年7月7日工程才进行竣工验收。本案工程实际工期显然远远长于双方约定。工期的延长，必然对工程款金额造成影响。虽然在诉讼中双方对于导致工程延期的原因有不同主张，但根据原审已查明的事实，本案工程取得建筑工程施工许可证的时间是2007年7月20日，取得建设工程规划许可证的时间是2009年6月20日，且康桑公司在诉讼中亦承认工程设计发生过变更，就此而言，不能说康桑公司对于本案工程延期完全没有责任。在本案实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形下，原审未“参照”合同约定的固定价款认定本案工程造价，而接受宏远公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定之适用，以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提，其在本案中并无适用余地。
案件来源
最高人民法院，拉萨康桑商贸有限公司、新疆宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【(2016)最高法民再392号】
延伸阅读
一、多份合同约定的固定价款不同时，以鉴定价格为准
案例一：最高人民法院，安徽明牛羽绒有限公司、安徽鼎力建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2018)最高法民申3345号】认为：
原审法院查明，涉案工程项目由七栋单体工程组成，鼎力公司作为承包方对上述工程土建部分进行了施工并于2011年4月15日全部竣工后交付明牛公司使用。关于合同价款，鼎力公司与明牛公司共签订了二组《建设工程施工合同》，合同价款均约定以固定总价方式确定。鼎力公司提供的第一组六份合同所涉土建造价为2113.36万元，明牛公司提供的第二组三份合同所涉土建造价为9631535元，双方分别以上述数额主张涉案工程价款。因两组合同价款差异较大，且双方亦不能证明两组合同实际履行状况，故依据鼎力公司申请，一审法院委托鉴定机构依据双方确定的施工图纸对涉案工程实际工程量进行了计算，进而对涉案工程价款作出鉴定并以此作为认定涉案工程价款的依据并无不当。明牛公司主张应以备案合同作为工程款结算依据，原审法院对涉案工程价款进行鉴定并以此作为认定涉案工程款依据错误的再审理由不能成立。
二、合同无效时，也可参照固定价款结算，并仅对变更工程量进行鉴定
案例二：最高人民法院，中建二局第四建筑工程有限公司、通辽京汉置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2018)最高法民终244号】认为：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，虽然京汉置业公司与中建二局四公司签订的《合同协议书》无效，但双方在合同中约定采用固定价结算的方式，约定总工程价款为2906万元。涉案工程虽未验收，但工程已交付使用，且中建二局四公司取得了京汉·新城一期住宅竣工验收备案表。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定的工程价款，并依据当事人的司法鉴定申请，委托鉴定机构对于对设计变更工程量进行造价鉴定，并无不当。中建二局四公司主张依据施工图对全部工程进行鉴定，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
三、工程未完工时，可通过鉴定确认工程量
案例三：最高人民法院，田毅、兴安盟久泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2018)最高法民申6049号】认为：
本院经审查认为，首先，关于地下室防水工程是否田毅施工的问题，双方《施工协议》《金鼎商住楼建筑承包协议》约定田毅以包工、包料方式承包案涉商住楼工程，各方当事人对于案涉商住楼工程由田毅实际进行施工并无异议，田毅仅以合同中未载明该项工程内容为由否定地下室工程由其施工并拒绝承担维修责任，缺乏事实依据。其次，案涉工程虽然为固定价格合同，但固定价格合同并非绝对不需要鉴定，如工程存在未完工程，通过鉴定的方式确定未施工的工程量是合理的，故一审法院对案涉工程未完工工程进行鉴定并不违反司法解释规定。第三，关于鉴定程序的问题，是否参与现场勘测是田毅自身权利，田毅未举证是由于鉴定机构原因导致其未参与现场勘测，其是否参与现场勘测不影响鉴定机构依法对案涉工程进行鉴定。第四，关于鉴定结果的问题，田毅申请再审称鉴定书中对同一项目出现了三组不同数据系发包方伪造数据，但在申请再审时未提交证据加以证明，本院不予支持。第五，关于是否存在久泰公司擅自使用案涉工程的问题，田毅提交的证据仅为回迁户的单方证言，久泰公司对此不予认可，尚不足以证明是久泰公司擅自让回迁户入住。案涉工程未经竣工验收合格，尚无法计算质量保修期，在通过竣工验收之前，田毅应对案涉工程存在的质量问题进行维修。根据鉴定意见，案涉工程存在墙体裂缝、地砖空鼓及地下室渗漏的问题，故一、二审法院根据鉴定意见判决田毅承担维修责任并无不当。
