竞业限制约定的主要目的是为了保护商业秘密，但如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息范围，该约定不能构成合理有效的保密措施。

　　案情简介

　　一、黄子瑜出资设立了富日公司并参与经营管理，直到2002年退出并辞去相关职务后，组建了萨菲亚公司。其与富日公司签订的劳动合同第十一条第一款的竞业限制约定：“乙方在与甲方解除本合同后，五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户(公司或个人)有任何形式的业务关系。否则，乙方将接受甲方的索赔。”

　　二、黄子瑜在富日公司任职期间，富日公司与森林株式会社发生并产生了长久的交易关系。但萨菲亚公司设立后，森林株式会社就将富日公司相关业务转至黄子瑜参与组建的萨菲亚公司。

　　三、富日公司以黄子瑜、萨菲亚公司侵犯商业秘密为由向上海市第一中级人民法院提起诉讼。一审焦点是诉请保护的客户信息是否构成商业秘密。法院认定该特定客户信息不构成商业秘密，主要原因在于仅证明存在长期稳定交易关系，并不能以此证明客户信息构成商业秘密，遂驳回富日公司诉讼请求。

　　四、富日公司不服一审判决，向上海高级法院提起上诉。二审诉争焦点之一为也是诉请保护的客户信息是否构成商业秘密，但是与一审的关注点不同，法院主要关注该客户信息是否采取了合理保密措施。二审法院认定双方签订的劳动合同中的竞业限制条款没有明确富日公司主张保护的商业秘密范围，该条款应被认定为单纯的竞业禁止条款。由于该条款未涉及因竞业限制而应获得的相应补偿，也没有证据佐证富日公司曾实际支付黄子瑜相关补偿费用。因此，富日公司并不能援引上述条款主张侵权。综上，二审驳回上诉，维持一审判决。

　　五、富日公司向最高院申请再审，最高院再审认定：单纯的竞业限制条款不属于对商业秘密采取的合理保密措施，因此，驳回富日公司的再审申请。

　　裁判要点

　　本案的争议焦点之一为涉案劳动合同的竞业限制约定是否构成合理的保密措施。

　　权利人采取合理的保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。为防止信息泄露，与商业秘密的价值相适应的合理措施，应当认定为《反不正当竞争法》第九条规定的“保密措施”。同时，该保密措施是表明权利人具有主观保密愿望的客观显现，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。

　　本案中，富日公司提供的劳动合同条款没有明确富日公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄子瑜应当承担的保密义务，仅限制黄子瑜在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，该约定显然不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

　　实务经验总结

　　前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请企业注重对核心技术信息和经营信息保护手段的多元化，为了避免企业核心信息保护的漏网之鱼，结合最高院的司法裁判，在商业秘密保护实务中，应重点关注以下内容：

　　一、竞业限制与保密协议存在本质不同，不可用竞业限制协议替代保密协议

　　竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者限制特定人从事竞争业务，后者则要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。

　　但有效的保密协议是确定该信息为商业秘密的显现外观，同时也表示当事人具有将该信息作为商业秘密保护的主观意识。需要明确知晓商业秘密的内容、主体、权利义务范围。

　　二、建立多层级的商业秘密保护体系

　　对技术信息和经营信息采取保密措施是权利主体保密意识的重要体现，除了签订保密协议和竞业禁止协议外，还有一些物理措施。比如：将涉及商业秘密的科研、办公、生产等场所设置成一个相对保密的区域，实行持证进出制度，不相关的企业人员或外人一般不得入内；对一些关键的技术信息进行遮盖或加密处理等。这样就相对控制了知悉商业秘密的人员范围，降低了泄密的风险。

　　任何完善的保密措施和保密制度都不可能确保企业的商业秘密被泄露、窃取。法律只要求企业采取“合理的”保密措施即可。因此，在制定保密制度的时候，不能为了“保密”而增加企业大量成本，也不能为了“保密”而给企业正常的生产带来巨大不便。企业应根据具体情况，建立一个有利于企业充分利用该商业秘密价值的、完整的、合适的企业保密制度。

　　相关法律法规

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》

　　第九条　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

　　(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

　　(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

　　(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

　　本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

　　《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见(2004)》

　　第七条 权利人采取的保密措施应当合理。在合理性判定时应考虑以下因素：   

　　(一)权利人应明确作为商业秘密保护的信息的范围；    

　　(二)制订相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；

　　(三)采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。

　　以下为该案在最高院关于该事项分析的“本院认为”部分关于“劳动合同第十一条第一款是否属于富日公司对其商业秘密采取的保密措施”的详细论述和分析。

　　“根据富日公司第1点申请再审理由，其本意是，劳动合同第十一条第一款约定系要求黄子瑜不得使用富日公司的商业秘密从事纺织品外贸业务，而并非竞业禁止条款。由此提出一个问题，竞业限制约定虽然字面上没有保守商业秘密的要求，但其目的就是不得使用商业秘密从事竞争业务，该约定是否构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。根据反不正当竞争法第十条第三款规定，权利人采取保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”；人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。因此，符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。本案中，富日公司提供的劳动合同第十一条第一款没有明确富日公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄子瑜应当承担的保密义务，而仅限制黄子瑜在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

　　竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。法定的竞业限制主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制，属于在职竞业限制。约定的竞业限制，一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的竞业限制，既包括离职竞业限制，也包括在职竞业限制。在实践中，用人单位与劳动者就竞业限制作出约定的情况早已存在。一些地方性法规和部门规范性文件对竞业限制作出了规定。自2008年1月1日起施行的劳动合同法对约定竞业限制作出明确规定，该法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”上述规定是在自1995年1月1日起施行的劳动法第二十二条关于劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项的规定的基础上发展而来的，是在总结经验的基础上对实践中相关做法的肯定。

　　我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

　　综上，劳动合同第十一条第一款不属于富日公司为保护其商业秘密所采取的保密措施，富日公司相关申请再审理由不能成立。”

　　案件来源

　　申请再审人上海富日实业有限公司与被申请人黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷案[(2011)民申字第122号驳回再审申请裁定书]

　　延伸阅读

　　企业意欲保护的技术信息或经营信息被作为商业秘密保护的前提是该信息采取了合理的保密措施，但是在司法实践中，不仅仅是单纯的竞业限制约定不可被作为商业秘密的保密措施，劳动合同的附随义务也不可被看做采取了合理的保密措施，根据检索的最高院公报案例如下：

　　案件来源：《申诉人张家港市恒立电工有限公司清算组与被申诉人江苏国泰国际集团国贸股份有限公司、张家港市字阳橡塑电器有限公司侵害商业经营秘密纠纷案》【(2012)民监字第253号驳回申请裁定书】

　　裁判要旨：尽管根据合同法规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程，还是合同终止后，对其知悉的商业秘密都有保密、不得泄露或者不正当使用的附随义务。但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施。商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，并实施了客观的保密措施。派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件“保密性"这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。