最高人民法院(2017)最高法行申7679号

　　一、基本案情

　　再审申请人(一审被告、二审上诉人)：安丘市人民政府

　　再审被申请人(一审原告、二审上诉人)：潍坊讯驰置业发展有限公司

　　2005年9月13日，安丘市政府与正泰公司签订《安丘市长安路改造及沿街房屋开发建设项目合同书》(以下简称《合同书》)，约定正泰公司成立项目公司建设安丘市长安路改造工程。《合同书》第四条约定，安丘市政府同意提供以下优惠政策，用于道路建设补偿：……(2)免收土地契税、土地增值税、土地使用税。(3)营业税及附加、所得税地方留成部分用于项目市政设施投资补助，并于交纳税款30日内返还。其后，正泰公司成立讯驰公司从事开工建设，至2010年5月全面竣工将基础设施移交市政园林部门使用。讯驰公司累计缴纳在长安路沿街房屋开发过程产生的土地增值税、土地使用税、营业税及附加、企业所得税各项税费合计19619506元。

　　2011年11月12日，讯驰公司向安丘市政府递交关于请求返还税收的报告，请求安丘市政府依据《合同书》返还土地增值税、土地使用税、营业税及附加、企业所得税。11月13日，安丘市政府相关领导批示了请财政局、住建局按合同处理的意见，但始终未果。2015年市政府办公室就讯驰公司2015年1月16日请求返还税收的报告给予电话答复：经研究，不予支付款项。

　　讯驰公司不服，向潍坊市中级人民法院提起行政诉讼，潍坊市中级人民法院判决：

　　1、确认《合同书》第四条第(3)项有效。

　　2、安丘市政府向讯驰公司返还缴纳营业税及附加、所得税地方留成部分款项人民币4556125.78元，并赔偿相应的银行同期贷款利息损失。

　　3、驳回讯驰公司请求返还土地增值税、土地使用税的诉讼请求。

　　讯驰公司和安丘市政府均不服并提起上诉，山东省高级人民法院认为原审判决对营业税及附加、所得税的返还比例计算错误，判决：

　　1、维持原审判决第1项、第3项。

　　2、将原审判决第2项调整为安丘市政府向讯驰公司返还缴纳营业税及附加、所得税地方留成部分款项人民币11160072.08元，并赔偿相应的银行同期贷款利息损失。

　　讯驰公司和安丘市政府仍不服，均提出再审申请。

　　二、本案争议焦点及各方观点

　　(一)本案争议焦点：

　　1、政府与房企约定免征土地增值税是否有效？

　　2、政府与房企约定免征土地增值税但房企仍然缴纳的，能否申请返还？

　　(二)企业认为：

　　根据《合同书》约定，应当免征土地增值税。

　　(三)安丘市政府认为：

　　1、安丘市政府未按照招投标的法定程序选定建设单位，直接与正泰公司签订协议，违反法定程序。且正泰公司不具备相应资质等级，案涉《合同书》应属无效。

　　2、案涉《合同书》同时违反《国务院城市道路管理条例》第十六条的规定，因而全部无效。涉案合同第四条第(2)、(3)项的约定违反税收征管法律行政法规的强制性规定而无效。

　　3、原审判决明显损害了安丘市政府的合法权益，损害了国家利益和社会公共利益。

　　三、法院观点

　　(一)关于涉案合同书的效力问题

　　行政协议具有两面性，既有作为行政管理方式“行政性”的一面，也有作为公私合意产物“合同性”的一面，故行政协议既是一种行政行为，具有行政行为的属性；又是一种合同，体现合同制度的一般特征。因此，对于行政协议无效的判断，既适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时也适用民事法律规范中关于合同无效的规定。再审申请人安丘市政府主张涉案合同书违反法律、行政法规的强制性规定而整体无效，其理由主要有两方面，一是安丘市政府未按照招投标的法定程序选定建设单位，二是安丘市政府选定的建设单位并不具备相应的资质等级。然而，行政协议作为一类特殊类型的行政行为，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定。即依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定的“重大且明显违法”标准进行严格判定。脱离行政协议的行政行为属性，单纯援用民事法律合同无效事由条款否认行政行为的效力，动辄将双方经磋商达成合意的行政协议退回原点，既阻碍行政协议功能的发挥，又悖于协议订立之初的目的实现，也不利于协议相对人信赖利益的保护。本案中，再审申请人安丘市政府的上述理由均不能从实质上否认涉案合同书的效力，本院对其主张不予支持。

　　(二)关于涉案合同书具体条款的效力问题

　　本案合同履行争议主要围绕合同书第四条第2项和第3项展开。合同书第四条第2项是关于免收土地契税、土地增值税、土地使用税的约定，该约定是安丘市政府以税收优惠的形式为讯驰公司道路建设进行的补偿，具有合同对价性质，且意思表示真实。《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》(国发[2015]25号)第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”安丘市政府的税收优惠约定条款符合上述规定，应为有效约定。一审法院认为合同书第四条第2项约定超越了安丘市政府的法定权限，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定，缺乏充分依据，二审法院纠正一审错误，应予肯定。合同书第四条第3项涉及营业税、所得税地方留成在讯驰公司交纳后予以返还问题，上述费用属于地方政府财政性收入，安丘市政府享有自主支配权，在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应为有效约定。

　　(三)关于涉案合同的履行问题

　　行政协议是行政机关基于行政裁量权与行政相对人协商一致而形成的，在不存在无效情形时，行政主体和行政相对人必须全面遵守和履行行政协议约定的各项义务。再审申请人安丘市政府主张行政协议无效，实际上是要通过行使行政优益权单方解除行政协议。但是，行政优益权的行使必须符合法律规定，非因公共利益需要或国家法律政策发生重大调整，行政机关不得行使行政优益权单方变更、解除合同。再审申请人安丘市政府主张涉诉合同书中的优惠政策应当以长安路道路建设成本为限，但安丘市政府的该项主张已经对于合同的具体条款作出了限缩解释，减损了协议相对人的合同项下应获得的利益，属于不当行使行政优益权。另外，安丘市政府也未能提供充分的证据证明税收优惠超出道路建设成本会导致公共利益受到损害的事实。故本院对再审申请人的该项主张不予支持。

　　再审申请人讯驰公司主张返还土地增值税和土地使用税及利息，虽然双方在合同中约定免交，但本案的实际情况是，讯驰公司在已经交纳上述两项税费的情况下请求返还，且讯驰公司自述上述税款是通过税务机关稽查征缴方式缴纳的，该缴纳税款行为已经超出合同约定的内容，且形成了新的行政法律关系，若讯驰公司对此持有异议可以另行依法主张权利，本院对于此项主张不予支持。

　　需要指出，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中明确将诚实守信作为政府依法行政的基本要求。“政贵有恒，治须有常”。政府在地方建设开发和招商引资领域的优惠政策应有持续性和连贯性，以便为民营企业营造优良的营商环境，切实保护行政协议相对人的信赖利益及其他合法权益。

　　四、再审判决：

　　驳回再审申请人安丘市人民政府的再审申请。

　　驳回再审申请人潍坊讯驰置业发展有限公司的再审申请。