或许受到了科斯定理的影响,06年《公司法》在契约自治方面表现得淋漓尽致,突出公司章程,强化公司自治以及"否定法人格"构成了该部公司法的亮点。而目前正在进行的修订,仍然朝着"契约束"的方向发展。
这些意思自治并由章程法律化来固定的条文,对于我们确立曾经辉煌,而后被打碎,如今正努力捡拾的契约精神(古时即"诺",契约精神绝非舶来品),起了重要的作用。比如:
公司法第二十七条股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
公司法第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
自由的私法时常要面对公法的挑战,调节对象的不同决定了两者的冲突不可避免,比如于税法而言,这些自由的意思表示可能带来不恰当的税收后果,甚至,其冠冕堂皇的形式背后,是背离公法规制的实质。因此,税法在这些"契约束"之上,架设一些调整标准,是有必要的,比如,非货币资产出资时增值的纳税问题,非比例分配或出资中隐含的交易的课税问题等等。
然而,穆勒以降,我们在群己权界的探索中,已经确立了一些公认的原则,那就是:公法以权力为轴心,严守"权力法定"的定律;私法则以权利为核心,适用"权利推定"的逻辑。成文法下,所谓法定,需有确实的、经适当授权的、依程序颁发的、上下位之间无违的法律(法规)条文支撑公权力的作为。严格限制推理、推定和自由裁量,才可守住公权力的界限。因此,那些随意的解读、自行其是的地方性解释以及对上位法的肆意践踏,统统都应该见鬼去,哪怕改得有理!