摘要：税务实践中，对于对赌协议中的业绩补偿采用合并税务处理还是分别税务处理存在争议。如果采用合并处理，则业绩补偿将用于调整先前股权交易的成本，不产生重复征税的问题。依据九民纪要的立法和税法理论，应当将对赌协议中的业绩补偿认定为估值调整。对于估值调整，应当采用合并税务处理，即“一次交易说”。避免对纳税人产生重复征税的后果。关键词：对赌协议；业绩补偿；税务处理
一、引言
在私募股权投资中，投资人为了保障投资利益，会与目标公司或原股东签订对赌协议。近年来，随着经济大环境下行，资本市场不景气，导致越来越多的股权交易触发对赌条件，并产生业绩补偿或股权回购。在税法实践中，对业绩补偿和股权回购如何征税，存在极大争议。本文讨论的范围主要针对“反向对赌”的税务处理问题，即先支付全部股权交易价款，待触发对赌条件后，由原股东或目标公司回购或支付业绩补偿款。
二、对赌协议的定义和类型
(一)对赌协议定义
对赌协议一般是指对赌条款的股权投资协议。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(俗称《九民纪要》)中，对赌协议被定义为“投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”从出资方式来看，可以分为增资型和股权转让型。从触发对赌条件的结果来看，可以分为股权回购和支付业绩补偿款。
(二)目标公司增资型对赌
增资型对赌是指，投资人将投资款直接以增资款形式支付给目标公司。根据《九民纪要》的规定，对于投资人在增资时，与目标公司签订对赌协议，并要求目标公司回购股权或支付业绩补偿款，应当定义为“减资”或“利润分配”。如果未履行法定减资程序或利润分配超过盈利的，则属于违法行为。但在税务上，处理逻辑反而简单，投资人向目标公司支付投资款项，触发对赌条件时，再由目标公司返还款项，这对目标公司的企业所得税不产生影响。但由于增资型对赌协议在IPO监管规则下不被允许，同时因为《九民纪要》也设定了生效前提，所以增资型对赌协议在实践中的适用情形越来越少。
(三)股权转让型对赌
股权转让型对赌是指，投资人向目标公司的原股东购买股权，并将股权转让款支付给原股东。在触发对赌条件时，由原股东回购股权或支付业绩补偿款。这种类型的交易安排，在《九民纪要》中被认定属于合法有效的合同。如果对赌条件触发的后果是回购股权，则在税负后果上影响较小。对于投资人而言，其获得的回购款，可以用股权取得成本抵扣，差额计税。对于原股东而言，其支付的回购款，可以在后续股权再次转让时，作为取得成本抵扣。但如果对赌条件触发的后果是支付业绩补偿款且保持股权状态不变，则在税负后果上影响巨大，也是税务处理上争议最大的交易类型。本文将重点讨论“股权转让型对赌+支付业绩补偿款”情形下的税务处理。
三、当前对赌协议的税务处理现状
(一)税务机关大多采用分别税务处理
在国内目前的税务实践中，大部分税务机关认为股权转让和业绩补偿属于两次独立的交易，因此支付业绩补偿款的行为应当单独征税，而不是调整原先股权交易的价格。这种观点被称为“两次交易说”或者“分别税务处理”。
在王蒙与山东省五莲县税务局行政诉讼一案-(2018)鲁1121行初39号中，王蒙在转让股权后，缴纳了1000万元的个人所得税。但由于对赌条件未达成，导致股权转让价格下降至330万元。相当于股权转让的款项还远不足以缴税，于是王蒙申请退税，但被税务机关否决。王蒙提起诉讼，但最终法院也没有支持王蒙的观点。
在王倩与北京市税务局行政诉讼一案-(2021)京0105行初792号中，税务机关和法院以原股东转让股权的时点，将合同约定的初始股权转让款作为股权转让时的收入，认为未收到的股权转让款并不导致股权转让时的公允价值发生变化，对原股东要求返还税款的诉求不予支持。简而言之，在估值调整时，认定支付业绩补偿款属于一次单独的交易行为。
(二)学术界大多支持合并税务处理
相反，学术界和法律界普遍认为业绩补偿是针对原先股权交易价格的调整，而不是独立的交易行为。在《九民纪要》颁布之后，该观点获得了立法层面的支撑，进一步强化。这种观点被称为“一次交易说”或者“合并税务处理”。
在海南航空公司收购燕京酒店的股权一案中，出让方作出业绩承诺，但对赌失败，需要支付业绩补偿款。针对支付业绩补偿款的企业所得税问题，2014年海南航空公司向海南省税务局请示，《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》(琼地税函〔2014〕198号)-税务局回复：“依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。”可以看出，海南省税务局是支持采用合并税务处理的。
在银禧科技(股票代码300221)披露的公告中，原股东胡恩赐、许黎明、高炳义补偿的股票申请退税112,550,463.36元，并获得了东莞税务局的认可。在李菊莲与华闻传媒(股票代码000793)一案中，国家税务总局广州市税务局第三稽查局对李菊莲应补偿的款项，采用差额方式征收个人所得税，事实上认可了合并税务处理的方式。
(三)两者处理方式的税负后果
采用分别税务处理方式，如果支付和收取业绩补偿的主体是企业，则最终的处理后果不影响实际税负，仅影响纳税义务发生时间。例如，以分别税务处理则支付业绩补偿属于损失、收取业绩补偿属于收入，需要在当期申报企业所得税。以合并税务处理则支付业绩补偿属于调减股权转让收入，收取业绩补偿属于调减股权取得成本，可以不必在当期缴纳企业所得税，而可以在未来股权二次转让时，再调整股权成本。但是，如果支付和收取业绩补偿的主体是个人，则最终的处理后果将严重影响实际税费。其核心原因在于，现行税法规定独立交易行为对应的个人所得税不能合并处理，已支付的个人所得税无法退还。对于投资人而言，其获得的业绩补偿款，作为一次独立的收入，无任何成本可供抵扣，全额计税。对于原股东而言，其支付的业绩补偿款，很可能被认定为赠与行为，不能在其他交易中作为成本抵扣。例如：甲、乙都是自然人，甲和乙签订股权转让协议，甲向乙转让股权，对价1000万元。如对赌失败，则甲向乙退还300万元。在股权交易中，甲已经支付了20%的个人所得税200万元。在对赌失败后，甲退还300万元，在仅获得700万元的情况下，甲支付了200万元的税款，税负率达到28.5%。同时，乙需要对退还的300万元缴税，支出60万元。甲和乙的累计实际税率达到37%，远超过20%的法定税率。
四、业绩补偿应当认定为估值调整
(一)认定估值调整具有理论基础
在立法层面上，“估值调整”在《九民纪要》中获得了认可。征税行为应当依据基础的民事交易活动来确定，因此，认定为估值调整更符合税收原则，也给纳税人更加合理的交易预期。在理论层面上，我们来详细分析一下对赌协议中的业绩补偿机制。业绩补偿机制的本质可理解为具有交易价格动态调整功能的约定安排。因为股权交易的估值存在两个障碍：信息不透明和未来价值预测误差，所以业绩补偿机制的目的在于验证股权交易价格是否公平。具体操作上，交易双方先根据现在经营情况确定初始价格，再设定一些业绩考核指标，在一定时期内用企业实际的经营情况来验证，从而确定当初的交易价格是否公平。这种机制的设计的核心价值在于消除信息不对称造成的影响。而这个机制十分完美地解决了这两个障碍。
第一，关于信息不对称的问题。
在并购重组等交易场景中，交易双方对企业未来收益能力的认知存在显著差异。投资方受限于信息弱势地位，往往难以穿透核查标的资产的真实价值。而融资方受利益驱动影响，可能表现出乐观估值倾向，甚至夸大企业未来前景。而设置业绩补偿机制，意味着倘若融资方夸大估值，那么投资方也无需承担过大的风险。
第二，关于企业估值动态变化的问题。
传统的股权交易，只看重当下股权的价值，但对于一些成长型企业来说，当下股权的价值取决于未来企业的成长。而即便充分了解了企业当前的经营情况，对于企业未来的成长仍无法预知。更何况，大多数初创企业的成长完全取决于创始人的能力、资源和勤勉程度，而创始人往往就是转让股权的原股东。所以业绩补偿机制在一定程度上，也起着激励、督促原股东的作用。
(二)认定估值调整应尊重合同表面形式
税务机关认定估值调整的依据应依据合同条款的约定，而不能适用“经济实质原则”和“分步交易原则”这两种方法来随意调整表面的交易形式。
首先，经济实质原则是反避税的重要工具。其核心功能在于穿透交易的法律形式，考察其实质经济效果。但该原则的适用需满足特定前提：税务机关须对纳税人申报的表面法律关系存在合理怀疑。与之形成对比的是，业绩补偿的定性争议属于法律形式识别问题。这类争议的解决路径应遵循合同解释方法，具体包含三个步骤：结合缔约背景分析合同目的、通过文义解释明确合同条款含义、根据实际履行特征验证约定内容。只有当合同解释得出的法律形式(如认定为独立衍生交易)与交易经济实质(实际构成价格调整)出现重大偏离时，才具备适用经济实质原则的法理基础。需特别注意的是，《九民纪要》确立的估值调整属性仅为推定规则。司法实践中仍需回归合同解释的基本路径，对个案进行具体判断。
其次，分步交易规则的制度设计具有特定针对性。其核心功能是防止避税行为。当纳税人将单一经济实质交易拆分为多个步骤时，可以适用该规则进行矫正。其适用前提是存在多个法律形式独立，但经济实质关联的交易步骤。在业绩补偿场景中，需要完成两个层级的法律判断。第一层级：通过合同解释确定交易性质。若补偿机制属于对初始定价偏差的修正，则与基础交易构成不可分割的经济整体。若补偿安排具有独立风险转移功能，则可能形成分步交易。第二层级：税法评价的介入边界。需注意分步交易规则的随意适用可能引发的风险。此种功能错配的根源在于，交易定性判断本质上属于法律形式识别的前置程序，而非分步交易规则的直接适用对象。法律实践中应当合同解释先行，经济实质审查后置。因此，税收评价体系应当恪守“合同解释优先，税法原则补充”的谦抑立场。对于具有典型商事创新特征的业绩补偿机制，税务机关不宜越过合同解释阶段，直接启动经济实质审查，而应尊重当事人基于私法自治形成的风险分配方案。只有在发现明显违背商业合理性的异常交易安排时，税务机关才可以启动反避税调查程序。
五、采用合并税务处理的障碍
(一)税法立法上存在滞后
根据《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2005〕130号)规定，只有在股权转让合同未履行完毕且被裁决解除的情况下，才允许退还个人所得税。在该规定出台时，对赌协议还未普及于股权投资中，因此税法的立法上存在明显滞后。对赌协议是包括股权转让安排在内的综合性合同，所以在对赌条件未完全触发前，合同仍未履行完毕。如果要适用上述规定，就需要通过诉讼或仲裁方式，来处理对赌协议的后果。这意味着，倘若不通过司法机关或仲裁机关救济，无法实现前文所论证的合并税务处理。(二)税务机关如何避免恶意逃税
在认定估值调整之外，业绩补偿也存在几种例外情形：第一，业绩补偿金额超过原始投资金额。第二，业绩补偿金额虽未超过原始投资，但远超合理范围。第三，业绩补偿可能分多次支付，累计金额可能超过原始投资。第四，补偿主体是否仅限于原股东，而不包括交易双方以外的第三人。当业绩补偿金额超过原始投资金额时，意味着估值调整的说法不复存在。如果发生以上四种情形，应当将超过投资本金的部分单独作为投资利润，从而将业绩补偿或股权回购视作一次单独的交易。对此，税务机关应当结合对赌协议条款，关注：第一，估值与定价的合理性。第二，补偿主体是否与原持股主体一致。第三，业绩补偿的金额是否在合理范围内。第四，业绩补偿金额是否超过了原始投资金额。
六、结语
作为商业交易与法学研究的焦点议题，以业绩补偿为核心的对赌协议引发持续关注。司法实践中，随着相关判决生效与相关学术研究的深入，加之《九民纪要》的颁布实施，共同确立了私法领域对业绩补偿估值调整功能的普遍认可。税法研究领域应沿袭这一认知路径，将业绩补偿统一界定为交易价格调整行为，对业绩补偿采用合并税务处理，避免重复征税。
