在29号公告另类视角之一和之二中，我们分别讨论了29号公告第一条如何适用国资委主导的"无偿划转"的"减资、增资"学说的问题，以及29号公告第二条是否适用"对赌协议"之所得税处理的问题。在系列之三中，我想谈谈对29号公告第二条所提及的"资本金(包括资本公积)"到底为何物，并兼论多股东时的利益输送的税务行为。
让我们先回顾一下29号公告第二条第(一)款的规定："企业接收股东划入资产(包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同)，凡合同、协议约定作为资本金(包括资本公积)且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。"
该规定规定了几个要素：
1、企业接受股东划入资产。其列举的情形包括：股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权等；
2、判定资本性投入的标准：凡合同、协议约定作为资本金(包括资本公积)且在会计上已做实际处理的
3、企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。
我们在理解上述要素是，需要明确并解决如下的几个问题：
一、什么是资本投入？公司法和税法上有区别吗？
(一)公司法上的规定
公司法上的资本投入，可以分为广义和狭义之分。从公司资本结构来看，公司法通常意义上的"资本"("capital")是指狭义的"权益资本"("equity capital")，即股东对公司股本的投入，还包括股东对公司的资本盈余(paid-in surplus)或股票溢价投入；而广义的"资本"还包括"债务资本"("debt capital")，即公司通过发行债券、借债等债务工具而获得的资本。
显然，我们在此讨论时提及的"资本"是指狭义的资本，即"权益资本"，它可能包括资本金和资本盈余，分别对应财务上的"实收资本(股本)"和"资本公积(资本溢价或股本溢价)"。
(二)税法上的规定
那么，税法上的资本投入是否跟公司法上一样呢？这个问题，目前来看税法的规定与公司法还不完全一致。我个人理解，29号公告第二条规定的"资本金(包括资本公积)"系指三种情形：
一是，平价投入，仅存在实收资本(股本)，这即是29号公告所指的资本金；
二是，溢价投入，在存在实收资本(股本)的同时还存在伴随的资本公积(资本溢价或股本溢价)，这即是29号公告所强调的"资本金(包括资本公积)"；
前面两种情形即是公司法意义上的资本投入。
三是，"包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权"等，这种情形下仅仅存在资本公积，但是，是计入资本(股本)溢价呢？或是其他资本公积呢？我们随后再讨论。
二、什么是股东"划入"资产？
如何理解29号公告第二条第一款规定的："企业接收股东划入资产(包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同)"？
我的理解是，划入资产是比股东"权益资本"投入或资本投入更广泛的概念。即，既包括股东"权益资本"投入或资本投入，还包括税法性质上的权益性交易所形成的权益投入。
理由如下：
1、"划入资产"本身的用语容易给我们以误导，因为资本投入或股权投资行为我们一般都不会用"划入资产"的说法。但是我们需要注意的是后面提及的"凡合同、协议约定作为资本金(包括资本公积)"中的"资本金"，我们可以发现"划入资产"其实还是包括权益性的股权投资的(实收资本或股本)；
2、括弧里面的正列举属于非股权投资之外的权益性交易的情形，但并不是穷尽的列举，只是列举了我们目前常见的三种类型：
(1)股东赠予资产；
(2)上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产；
(3)股东放弃本企业的股权。
我们需要注意的是"包括"两个字意味着仅仅是列举了部分而非穷举。
3、国家税务总局解读这样解释：
"二、关于企业接收股东划入资产的企业所得税处理
企业接收股东划入资产(包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同)，凡作为资本金(包括资本公积)处理的，说明该事项属于企业正常接受股东股权投资行为，因此，不能作为收入进行所得税处理。企业接收股东划入资产，凡作为收入处理的，说明该事项不属于企业正常接受股东股权投资行为，而是接受捐赠行为，因此，应计入收入总额计算缴纳企业所得税。"
--令人困惑的是，仅仅强调了"企业正常接受股东股权投资行为"--这让我感到很不可思议！因为如上面第2点列举的三种情形显然不属于"股权投资行为"--难道，29号公告第二条第一款仅仅指公司法上的"增资"行为，显然不能得出这样的结论--我的理解就是，这显然属于国税总局的解读的瑕疵！--TMD，国税局的解读不如不解读！
其实，如果仅仅针对"增资"这样的资本投入行为，并不需要29号公告专门用第二条来专门规定接受企业的税务处理问题的，因为对于资本投入，对于被投资企业显然不存在所得税的问题，难道税务机关的专家都是吃素的！所以，结论是29号公告第二条是用来规范目前实践中广泛出现的权益性交易的税务处理问题，这也与会计处理上的权益性交易保持一致。
结论：29号公告第二条第一款所规定的"资本金(包括资本公积)"既包括正常的股东股权投资行为(增资)所形成的实收资本(股本)，也包括伴随的资本公积(资本溢价或股本溢价)；同时，相应地，"划入资产"即包括增资(尽管在此时，用"划入资产"并不太准确！)，也包括其他权益性交易行为所形成的权益性资本投入(包括但不限于括弧中列举的三种情形)。
下面，让我们以几个示例来进行分析：
【例1】假定，X公司系有限责任公司，有两个股东A和B，各自持有60%和40%。X公司注册资本1000万，A投入600万，B投入400万。截至2013年12月31日，X公司的净资产为2000万，其中，实收资本1000万，留存收益1000万。现在，A决定将一栋价值200万的房产划入X公司，该房产的计税基础为100万。现在有如下几种处理方法，让我们开看看：
情形一：A和B签署增资协议，在增资协议中约定按照公司的评估价值进行股权比例的计算和确定。在增资基准日2013年12月31日，X公司净资产的评估值为3000万。则，增资后，A的股权比例=(3000×60%+200)/(3000+200)=2000/3200=62.5%；B的股权比例=3000×40%/(3000+200)=1200/3200=37.5%。则，X公司的注册资本=1000×40%/37.5%=1066.67(万)。
因此，A享有的注册资本=1066.67×60%=640(万)，资本投入的200万中有40万计入注册资本，其余的160万作为溢价投入计入资本公积(资本溢价)。
X公司的会计处理为：
借：固定资产--房产200
贷：实收资本--A 40
资本公积--资本溢价160
在税务处理上，A视用为转让房产处理，确认所得=200-100=100(万)；对于X公司接受的房产而言，其按照公允价值200万入账，其计税基础为200万。
【评析】：我们可以发现，按照29号公告第二条的规定，A向X"划入资产"，在增资协议中明确约定为资本投入，计入资本金(同时还包括资本公积)，并且会计处理上也这样处理了，所以，对于X公司而言，其并不作为收入处理，接受的资产按照其公允价值确定计税基础。
其实，我们可以发现，29号公告第二条第一款起本质上并不是为了股东"增资"而设计的，尽管它使用了"资本金(包括资本公积)"的描述。
情形二：A与X公司之间签订了《资产划入协议》，并在协议中明确，A公司将价值200万的房产赠与给X公司，并作为资本公积处理。X公司会计处理也按照如下进行了处理：
借：固定资产--房产200
贷：资本公积--其他资本公积200
在税务处理上，按照29号公告第二条第一款的规定，对于X公司而言，接受的房产其并不作为收入处理，接受的资产按照其公允价值确定计税基础。
【评析】：与情形一不同的，会计处理上不应该计入实收资本，因为并没有增加资本金，而仅仅是基于经济实质，将其计入权益(资本公积)而已。显然，这才是29号公告第二条规定的本质意思。
三、29号公告第二条是否暗含避税风险？
赵国庆老师在其文章"税务机关应关注总局29号公告第二条暗含的避税风险"中，论述了29号公告在涉及多股东时，某一股东对被投资企业划入资产的话，可能导致利益输送的避税行为。让我们再来分析一下这个问题。
赵老师在文中论述到：
"我们可以举一个案例来说一下，假设甲公司有两个企业股东A和B，A投资60万，占60%，B投资40万，占40%。此时，假设A股东将一幢公允价值100万(计税基础50万)的房产过户给甲公司，双方约定该房产划拨到甲公司，不做增资处理，只增加甲公司的资本公积-资本溢价。此时，对照29号公告第二条第一款的规定，企业接收股东划入资产，约定作为资本金(包括资本公积)且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。因此，甲公司按100万作为资产的入账价值并计提折旧。
这里的关键问题在于，如果你是A股东，你愿意把自己的一幢100万的房子投入到只是自己控股的公司，不增加自己的持股比例，只作为资本公积处理吗？这样处理，实际上100万的房屋中40万就白白给了B股东了。"
"所以，对于29号第二条，特别是第二条第一款的规定，税务机关在执行时不能仅关注一个方面。如果是一个股东和其100%控股企业之间的上述交易，可以直接按第二条进行税务处理就可以了。但是，如果被投资企业存在多个股东，其中某个股东将资产投入到被投资企业，出现有不公允出资的情况，对于被投资企业的税务处理，可以直接按照29号文第二条规定处理。但是，对于这一行为背后的股东之间存在何种利益的让渡和交易行为，一定要做税收考量。如果忽略这一点，29号公告第二条出台后可能会导致实务中出现大量的避税行为。"
那么到底是不是这么一回事情呢？让我们依然以赵老师的举例来进行说明。
首先，我们需要注意的是，29号公告第二条仅仅规范了接受资产的企业的税务处理问题。在例子中，A将价值100万的房产过户给甲公司，在合同法理论上这是视为赠与的，但在会计处理和税法上依据经济实质，按照权益性交易处理，需要计入所有者权益中，我们知道这个时候由于不属于增资行为，所以不能计入实收资本，所以也不可能计入伴随实收资本同时产生的资本公积(资本溢价)中，因为这并不是溢价投资行为，而仅仅是权益性交易导致的所有者权益的变动，所以，我个人认为只能计入资本公积(其他资本公积)中，因此，我们会注意到，对于A而言，其股权的计税基础并不能调增100(这个很是值得大家讨论，有人还有一种观点是即使增加也只能增加100×60%？尽管我是极不赞同的)。当然，A需要视同转让房产，确认转让所得=100-50=50，并依法纳税，所以房产内含的增值已经实现，甲公司接受的房产的计税基础应当按照100万确定。
其次，A赠与了100的房产给甲公司，但并不做增资，所以，A和B的股权比例并不变化，因此，B显然按照股权比例享有了"额外"的40万--这正是赵老师所说的股东之间的利益输送问题。那么，在29号公告第二条的规定下，显然，A的行为属于税法上的资本投入行为，对于接受企业甲公司而言，不计入收入，做资本公积(其他资本公积)处理。但是，对于B额外获得的40万利益是否应当在投资时就立即征税呢？
赵老师认为应当分析交易背后的经济利益关系，比如赵老师曾经在其文章"对宁波地税2014年所得税问答几个亮点问题的思考(二)"之"不公允出资的税务处理问题"中提出了这种观点。但是，我觉得要查清楚这样的交易是很难的，并且要在增资交易中发现这种不公允出资也是很难的(有时间我会写写实务中如何进行处理的，只要聪明的投资者都会这样做的，不会简单到你一看被投资企业的评估报告和股东的投资金额就可以看出问题来，如果是这样要这些律师和会计师干嘛)，因为公司的价值评估是可以很好做的。如果是我的话，在做公司投资时，可以将低价或高价做得形式上很公允，因为评价价值是可以调整的，如果不是差异太大的话。
那么，在征税上或者认定上这么难，为什么要在这个环节来考虑征税呢？如果不在这个环节征税，国家税收是否就会面临流失呢？笔者并不这样认为。理由在于：
尽管B在A单方面赠与100给甲公司的交易中获得了额外的40万利益，但是该利益显然在甲公司清算、股份回购或B股权转让时将得以确认实现，因为B的股权的计税基础并没有增加。同时，我们发现因为按照29号公告第二条的规定，甲公司接受资产已经不计入收入不征税了，但是就是否应当对B立即征税呢？我觉得不是，因为这个40万只是间接的利益(它属于甲公司的法人财产)，B持有的财产仅仅是40%的甲股权资产，如果该股权资产不变现(包括清算、回购以及转让等)，B并不会产生所得。从这个意义上，我是不赞同对被投资企业的权益变化而导致的股东的间接利益变化直接征税的--很简单的道理，被投资企业有很多情形都会导致其资本公积(其他资本公积)变化，难道变化时都对股东征税，这显然违反了所得税的法人原则。当然，你会说这些情形都是按照股权比例来的，并没有额外的利益存在。是的，我承认你说得对，但是我要表达的是股东产生纳税义务的前提是产生了所得或视同所得(譬如，留存收益转增，就视同为股息分配给股东)，股东的股权还没有被处置，股东那来所得？
我们以B转让其持有的40%的甲股权为例来说明，假定按照净资产的价值作价转让：
B确认的所得=(100+100)×40%-40=80-40=40(万)
我们可以发现，与没有接受赠与前B转股不确认所得相比较，B确认了所得40万，而该40万正是在赠与中"额外"获得的40万。
因此，我觉得我们不去探讨为什么A要这样去输送利益，实践中基本出现在ST上市公司面临退市而需要满足利润指标的时候，上市公司的控股股东有足够的利益去这样做；对于有限责任公司而言，如果具有股东之间的其他利益时也可能间接这样来处理。
但是，我们可以发现即使这样间接的处理了，也不会出现国家税收的流失。对于B我们已经分析了，而对于A，我们前面已经说了，其并不能调增其股权的计税基础，因此，如果A转股(按净资产账面价值作价)时：
A确认的股权转让所得=(100+100)×60%-60=120-60=60(万)，我们可以发现A和B合计确认的所得=60+40=100万，这个数值正好就是A投入到甲企业中导致甲企业价值增加的100万。
结论：即使在非100%股东与被投资企业之间的赠与按照29号公告第二条进行了税务处理，导致了对其他股东的利益输送，但并不会导致避税行为，只不过获得了递延纳税的效果，起纳税的时间并非接受捐赠而获得额外利益之时，而应该递延到被投资企业清算、回购其股份或者其转让股份时。其原理在于，只有这个时候获得额外利益的股东才实现了收入，被投资企业因为接受捐赠所导致的所有者权益的变动而导致股东获得的间接利益并没有真正的实现，因为接受的资产属于被投资企业的财产。
其实，反过来想，如果在接受资产时就对获得额外利益的股东进行了征税，那么必然就要调增其股权的计税基础，否则就会产生重复征税，但是原理是一样的，我们完全看不到需要去调增股权计税基础的理由啊，股权上并没有真正的实现所得，怎么去调整计税基础，这显然违反资产的计税基础连续理论，显然这个时候的资产是指股东持有的股权资产，而不是股权资产对应享有的被投资企业的资产，这一点是我反复强调的。
写得很匆忙，文章的条理性就更差了，可能考虑不周或有很多错误。
另外，如果有时间写写有关"增资中不公允出资"的法律和税务处理问题，我准备从实务角度来写写，实在是有些不同的观点，还没太考虑成熟。
学识有限，欢迎批评指正！
