从目前我国的税收实务来看,在反避税实施过程中,对“受益所有人”和“导管公司”的认定,日渐趋于清晰和严格。
2008年1月1日起生效的企业所得税法引入了一般反避税条款;
2008年12月30日发布的国税函[2008]1076号文件肯定了新疆国税局在防止税收协定滥用和否定实施避税的境外企业税收协定国居民身份方面所做的努力;
2009年1月8日颁布的《特别纳税调整实施办法(试行)》规定税务机关对于没有经济实质的企业,特别是设在避税港并导致其关联方或非关联方避税的企业,可在税收上否定该企业的存在。至此,“受益所有人”和“导管公司”的概念已经呼之欲出。
2009年10月27日发布的国税函[2009]601号《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》,对“受益所有人”和“导管公司”给出了较为明确的定义和相应的判定标准。
2009年12月10日发布的国税函[2009]698号《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》中规定,境外投资方(实际控制方)通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权,且不具有合理的商业目的,规避企业所得税纳税义务的,主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性,否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。
2012年6月29日发布的国家税务总局公告2012年第30号《关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》以及2012年7月16日发布的《关于〈认定税收协定中“受益所有人”身份公告〉的解读》对“受益所有人”的认定标准进行了进一步明确。
将现有文件归纳如下:
Part1 定义
“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。“受益所有人”一般从事实质性的经营活动,可以是个人、公司或其他任何团体。代理人、导管公司等不属于“受益所有人”。
“导管公司”是指通常以逃避或减少税收、转移或累积利润等为目的而设立的公司。这类公司仅在所在国登记注册,以满足法律所要求的组织形式,而不从事制造、经销、管理等实质性经营活动。
Part2 不利于对申请人“受益所有人”身份的认定的因素
(1)申请人有义务在规定时间(比如在收到所得的12个月)内将所得的全部或绝大部分(比如60%以上)支付或派发给第三国(地区)居民。
(2)除持有所得据以产生的财产或权利外,申请人没有或几乎没有其他经营活动。
(3)在申请人是公司等实体的情况下,申请人的资产、规模和人员配置较小(或少),与所得数额难以匹配。
(4)对于所得或所得据以产生的财产或权利,申请人没有或几乎没有控制权或处置权,也不承担或很少承担风险。
(5)缔约对方国家(地区)对有关所得不征税或免税,或征税但实际税率极低。
(6)在利息据以产生和支付的贷款合同之外,存在债权人与第三人之间在数额、利率和签订时间等方面相近的其他贷款或存款合同。
(7)在特许权使用费据以产生和支付的版权、专利、技术等使用权转让合同之外,存在申请人与第三人之间在有关版权、专利、技术等的使用权或所有权方面的转让合同。
Part3 判定时所秉承的原则和标准
(1)不能单独从技术角度和国内法考虑,应结合税收协定的目的,按照“实质重于形式”的原则,针对具体案例的实际情况进行分析和判定;
(2)应对各项因素进行综合分析和判断,重点关注申请人是否对相关所得具有所有权、控制权和处置权等处分的权利。不应仅因某项不利因素的存在、或者仅因为申请人本身不具备避税的主观意愿,就做出否定或肯定的认定;
(3)提出了受益所有人认定的“安全港原则”,从中国境内取得股息的申请人如果其本身在缔约国是上市公司,或者被缔约国的上市公司直接或间接持有100%的股份,同时该股息是上市公司所持有的股份所得,两者中间没有第三方国家或地区的居民企业存在,则可直接认定为受益所有人;
(4)区分申请人和代理人的原则。这是符合国际通行做法的规定,代为收取所得的代理人的存在不影响申请人办理受益所有人的认定,但代理人应当税务机关声明其本身不具有受益所有人身份;
(5)国际信息交换和可追溯调整原则,鉴于信息交换通常耗时较多,为了使纳税人尽可能快地享受协定待遇,及时将所得汇出,有可能会暂将申请人认定为受益所有人。但即便此前认定为受益所有人,如果通过国际情报交换最终确定申请人并非受益所有人,税务机关可改变此前的审批结果,向原受益所有人补征税款,并按照有关规定加收滞纳金。同理,也可以按暂不享受协定待遇处理,如果事后认定可以享受协定待遇的,税务机关应退还相应税款。在实务操作中,我们了解到还有另外一种做法,也就是将相当于税款的金额暂扣,其余部分先行准予汇出境外,待确定是否为受益所有人后再决定剩余款项的处理。
(6)不同税务机关之间配合以及案件的层报原则,由于此类问题复杂而又难以制定统一、明确的认定标准,因此一方面需要各地税务机关之间的紧密配合,另一方面也需要国际税收问题集中化处理,以避免各地执行不一致给国家层面带来的不利影响。有权审批的税务机关在处理相关审批事项时,涉及到否定申请人的受益所有人身份的案件,应报经省级税务机关批准后执行,省级税务机关应将相关案件处理结果同时报税务总局(国际税务司)备案。涉及不同地区税务机关的,相关税务机关应在相互协商一致后做出处理决定;相关税务机关不能协调一致的,应层报其共同的上级税务机关处理,并说明协商情况。
总而言之,受益所有人的认定本身就是一个极为复杂的问题,可以说每个案例都有自身的特点,而从国际上看,OECD并未对“受益所有人”给出一个明确的定义和判定标准,主要经济体之间对于受益所有人的认定标准也存在较大的争议。在这种情况下,通过一个个案件处理逐步积累经验,不断完善相关条文是一条较为稳妥的道路,但这也就意味着在相当长的一段时间内,有关的条文中将主要是原则性而非细节性的描述,关于“受益所有人”的认定将会有较大的争议空间。